Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2011 г. N 04АП-4847/11

г. Чита

16 декабря 2011 г.

Дело N А10-2276/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Рылова Д.Н., Паньковой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 октября 2011 года по делу N А10-2276/2011 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" (ОГРН 1027200784665, ИНН 7202083210) к Государственному учреждению "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия" (ОГРН 1080326000743, ИНН 0326473725) о признании незаконными действий аукционной комиссии по проведению открытому аукциона в электронной форме по определению генерального подрядчика на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Улан-Удэ-Турунтаево-Курумкан-Новый Уоян, км. 64 - км. 89 в Прибайкальском районе Республики Бурятия (завершение реконструкции объекта) N ЭА/11-000172 в части признания заявки Общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" не соответствующей требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", разделами 3, 23 документации об аукционе в электронной форме,

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - Общества с ограниченной ответственностью "Агродорспецстрой" (ОГРН 1043802454024, ИНН 3827016965), Общества с ограниченной ответственностью "Альфапром" (ОГРН 1030302975680, ИНН 0326015683), Общества с ограниченной ответственностью "Китой" (ИНН 0323110890), Закрытого акционерного общества "Труд" и Республиканского агентства по государственным закупкам (ИНН 0323825390, ОГРН 1060323053691)

(суд первой инстанции: Рабдаева Л.Ю.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от ООО "Запсибгазпром-Газификация": Цыбикжапов Батор Нанзатович, доверенность от 12 декабря 2011 года N 71;

от ГКУ "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия": не было (извещено);

от третьих лиц: не было (извещены)

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" (далее - ООО "Запсибгазпром-Газификация", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Государственному учреждению "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия" (далее - ГКУ "Бурятрегионавтодор") о признании незаконными действий аукционной комиссии по проведению открытому аукциона в электронной форме по определению генерального подрядчика на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Улан-Удэ-Турнтаево-Курумкан-Новый Уоян, км. 64 - км. 89 в Прибайкальском районе Республики Бурятия (завершение реконструкции объекта) N ЭА/11-000172 в части признания заявки ООО "Запсибгазпром" не соответствующей требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), разделами 3, 23 документации об аукционе в электронной форме.

Определением Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 октября 2011 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Агродорспецстрой", Общество с ограниченной ответственностью "Альфапром", Общество с ограниченной ответственностью "Китой", Закрытое акционерное общество "Труд" и Республиканское агентство по государственным закупкам (т. 1 л.д. 100-102).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 октября 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что аукционная комиссия правомерно отказала Обществу в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме, так как в поданной заявке и прилагаемых к ней документах (в том числе разрешении на ввод объекта в эксплуатацию) не указана стоимость выполненных работ, подтверждающая выполнение Обществом за последние пять лет аналогичных работ, стоимость которых составляет не менее чем 20% начальной максимальной цены контракта.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Запсибгазпром-Газификация" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В частности, ООО "Запсибгазпром-Газификация" считает, что аукционная документация не содержит требования о том, чтобы в представленных документах должна присутствовать информация о стоимости строительства. Требуемое в соответствии с разделом 3 аукционной документации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (по установленной форме) было представлено. В соответствии с приказом Минрегионразвития России от 19.10.2006 N 121 графа IV "Стоимость строительства" разрешения на ввод объекта в эксплуатацию заполняется только для объектов капитального строительства, финансируемых за счет средств бюджета. В связи с тем, что строительство распределительного газопровода "ГРС" Тобольская" Тобольская ТЭЦ осуществлялось за счет средств частных инвесторов, то есть без привлечения бюджетных средств, графа IV представленного вместе с заявкой разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не была заполнена. Кроме того, согласно части 6 статьи 11 Закона о размещения заказов аукционная комиссия не вправе запрашивать непосредственно у ООО "Запсибгазпром-Газификация" дополнительные документы и сведения, но вправе на основании части 3 статьи 12 того же Закона запросить соответствующую информацию у иных лиц.

В отзывах на апелляционную жалобу ГКУ "Бурятрегионавтодор" и Республиканское агентство по государственным закупкам выражают согласие с решением суда первой инстанции, просят оставить его без изменения.

Иными лицами, участвующими в деле, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

О месте и времени судебного разбирательства ГКУ "Управление региональных автомобильных дорог", ООО "Агродорспецстрой", ООО "Альфапром", ООО "Китой", ЗАО "Труд" и Республиканское агентство по государственным закупкам извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями N N 67200044235030, 67200044235115, 67200044235108, 67200044235078, 67200044235061, 67200044235054, 67200044235092 а также отчетом о публикации 19 ноября 2011 года на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. При этом Республиканское агентство по государственным закупкам заявило ходатайства о рассмотрении дела без участия его представителя.

На основании части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителя ООО "Запсибгазпром-Газификация", изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 25 марта 2011 года Республиканским агентством по государственным закупкам (уполномоченным органом) был издан приказ N 188 "О проведении открытого аукциона в электронной форме и создании аукционной комиссии" (т. 1, л.д. 76-77), в соответствии с которым предметом аукциона является выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Улан-Удэ-Турунтаево-Курумкан-Новый Уоян, км. 64 - км.89 в Прибайкальском районе Республики Бурятия.

12 мая 2011 года Республиканским агентством по государственным закупкам по согласованию с ГКУ "Бурятрегионавтодор" (заказчиком) утверждена аукционная документация открытого аукциона в электронной форме по определению генерального подрядчика (т. 1, л.д. 12-37, 110-134).

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 9 июня 2011 года N ЭА/11-000172 рассмотрены заявки участников: ООО "Агродорспецстрой", ООО "Альфапром", ООО "Китой", ООО "Запсибгазпром-Газификация" и ЗАО "Труд" (т. 1, л.д. 9-11, 78-80).

По результатам рассмотрения вторых частей заявок ООО "Запсибгазпром-Газификация" было отказано в допуске к участию в аукционе по причине отсутствия в заявке указания на стоимость выполненных работ, подтверждающая выполнение участником за последние пять лет аналогичных работ, стоимость которых составляет не менее чем 20% начальной максимальной цены контракта. В качестве правового основания для отказа в допуске указан пункт 2 части 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов.

Суд первой инстанции посчитал оспариваемые действия аукционной комиссии законными, указав на то, что представленное Обществом вместе с заявкой разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU 72303000-17 от 14 июля 2010 года (т. 1, л.д. 38) не содержит графы IV "Стоимость строительства", то есть не соответствует утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2005 N 698 форме.

Поскольку и иные представленные ООО "Запсибгазпром-Газификация" документы (в том числе акт приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы от 30 июня 2010 года) также не содержали информации о стоимости выполненного ранее строительства, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности отказа в допуске к участию в электронном аукционе, поскольку аукционная комиссия не имела возможности на момент рассмотрения заявки установить соответствие ООО "Запсибгазпром-Газификация" требованиям части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов и раздела 23 аукционной документации.

Суд апелляционной инстанции считает такие выводы недостаточно обоснованными, исходя из следующего.

Согласно пункту 2 части 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов, на основании которого Обществу было отказано в допуске к участию в аукционе, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае несоответствия участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 этого Закона.

Таким образом, аукционной комиссией не предъявлялось претензий к Обществу в части полноты представленных им документов (в противном случае правовым основанием для отказа в допуске к участию в аукционе послужил бы пункт 1 части 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов - непредставление документов, определенных частью 6 статьи 41.8 данного Закона).

В соответствии с пунктом 4 части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе, копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копия акта приемки объекта капитального строительства (за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство) при условии, что заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное частью 2.1 статьи 11 названного Закона.

Такое требование было установлено в разделе 23 документации об открытом аукционе в электронной форме.

При этом в пункте 4 раздела 3 документации об открытом аукционе в электронной форме указано, что вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать копию разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, копию акта приемки объекта капитального строительства (за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство).

В составе второй части заявки Обществом были представлены копия разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N RU 72303000-17 от 14 июля 2010 года и копия акта приемки законченного строительством объекта газораспределительной системы от 30 июня 2010 года.

Поскольку правовым основанием к отказу в допуске к участию в аукционе явился не пункт 1 части 6 статьи 41.11 Закона о размещении заказов, суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что Обществом были представлены все необходимые документы, в связи с чем доводы ГКУ "Бурятрегионавтодор" и Республиканского агентства по государственным закупкам о том, что представленное разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не соответствовало утвержденной форме, не могут быть приняты во внимание.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться и с позицией суда первой инстанции о том, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU 72303000-17 от 14 июля 2010 года должно было содержать сведения о стоимости строительства.

Пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 24.11.2005 N 698 "О форме разрешения на строительство и форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию" Минрегионразвития России было предписано утвердить инструкцию о порядке заполнения формы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Согласно Инструкции о порядке заполнения формы разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, утвержденной приказом Минрегионразвития России от 19.10.2006 N 121, графа IV "Стоимость строительства" заполняется для объектов капитального строительства, финансируемых за счет средств соответствующих бюджетов.

Из имеющихся в материалах дела документов, в том числе договора подряда от 25 августа 2009 года N 1-ГП на строительство распределительного газопровода "ГРС Тобольская - Тобольская ТЭЦ" (т. 2, л.д. 43-57) следует, что строительство объекта выполнялось не за счет бюджетных средств, поэтому в разрешении на ввод объекта в эксплуатацию N RU 72303000-17 от 14 июля 2010 года стоимость строительства могла не указываться.

Иных документов, подтверждающих стоимость ранее выполненных работ, ни в части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, ни в разделе 3 аукционной документации, не указано, в связи с чем преждевременным является вывод суда первой инстанции о несоответствии Общества требованиям части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов и раздела 23 аукционной документации.

Суд первой инстанции также не учел, что согласно части 3 статьи 12 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган вправе запросить у соответствующих органов и организаций сведения о вводе объекта капитального строительства в эксплуатацию, об акте приемки объекта капитального строительства, предоставляемом при получении разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Кроме того, частью 4 этой же статьи предусмотрено, что в случае установления недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных участником размещения заказа в соответствии с частью 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия обязаны отстранить такого участника от участия в конкурсе или аукционе на любом этапе их проведения.

Учитывая, что в статье 11 Закона о размещении заказов (равно как и в разделе 23 документации об аукционе) установлены и иные требования (например, отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год), в то время как в части 6 статьи 41.8 этого Закона и разделе 3 документации об аукционе среди представляемых документов не упомянута справка об отсутствии задолженности по налогам и сборам, суд апелляционной инстанции полагает, что установление соответствия участника размещения заказа требованиям пункта 4 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов возможно только в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 12 этого Закона.

По мнению суда апелляционной инстанции, аналогичным образом следует поступать уполномоченному органу, заказчику или аукционной комиссии и в ситуациях, когда разрешение на ввод объекта в эксплуатации не содержит сведений о стоимости строительства (в случае, если финансирование строительства осуществлялось не за счет средств бюджета).

В противном случае участники размещения заказов, не осуществлявшие в последние пять лет строительные работы на основании государственных (муниципальных) контрактов за счет средств соответствующих бюджетов, будут поставлены в неравное положение по сравнению с участниками, такие работы выполнявшими, поскольку в разрешения на ввод объектов в эксплуатацию графа IV не будет заполнена, что может явиться формальным основанием для отказа в допуске к участию в аукционе.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание, что основанием для отказа ООО "Запсибгазпром-Газификация" в допуске к участию в аукционе послужил вывод аукционной комиссии о несоответствии Общества требованиям части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов и раздела 23 документации об аукционе, то есть объективное обстоятельство, которое может быть достоверно установлено, суду первой инстанции в соответствии с требованиями части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежало проверить законность подобного основания для отказа, в том числе и путем оценки представленных Обществом доказательств (справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ и затрат).

В отсутствие такой проверки и оценки выводы суда первой инстанции о законности оспариваемых действий аукционной комиссии не могут быть признаны обоснованными.

Вместе с тем, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Требование об оспаривании действий аукционной комиссии предъявлено Обществом к ГКУ "Бурятрегионавтодор" (заказчику). Судом первой инстанции предъявленное Обществом требование рассмотрено по существу.

На основании статьи 7 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения конкурса, аукциона, а также запроса котировок цен на товары, работы, услуги создается конкурсная, аукционная или котировочная комиссия (пункт 1). Заказчиком, уполномоченным органом до опубликования в официальном печатном издании или до размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона принимаются решения о создании комиссии, определяются ее состав и порядок работы, назначается председатель комиссии. Заказчик, уполномоченный орган вправе включать в состав комиссии преимущественно лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов для нужд заказчиков.

Таким образом, аукционная комиссия может быть создана как заказчиком, так и уполномоченным органом.

Из материалов дела следует, что аукционная комиссия, действия которой оспаривает ООО "Запсибгазпром-Газификация", была создана уполномоченным органом.

Приказом Республиканского агентства по государственным заказам от 25 марта 2011 года N 188 "О проведении открытого аукциона в электронной форме и создании аукционной комиссии" определен персональный состав аукционной комиссии (пункт 3); установлено, что заседания аукционной комиссии проводятся по месту нахождения уполномоченного органа (пункт 4); определено, что работа комиссии осуществляется в соответствии с Положением об аукционной комиссии, утвержденным приказом Республиканского агентства по государственным закупкам от 18.06.2010 N 392 (пункт 5); контроль за исполнением данного приказа возложен на заместителя начальника Республиканского агентства по государственным закупкам (пункт 6).

Таким образом, оспаривая действия аукционной комиссии, Общество должно было заявить такое требование не к ГКУ "Бурятрегионавтодор", а к уполномоченному органу - Республиканскому агентству по государственным закупкам, создавшему аукционную комиссию и осуществляющему руководство ее деятельностью.

Представитель ООО "Запсибгазпром-Газификация" не смог пояснить суду апелляционной инстанции, по какой причине требование предъявлено не к уполномоченному органу, а к заказчику.

Согласно статье 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при подготовке дела к судебному разбирательству или во время судебного разбирательства в суде первой инстанции будет установлено, что иск предъявлен не к тому лицу, которое должно отвечать по иску, арбитражный суд может по ходатайству или с согласия истца допустить замену ненадлежащего ответчика надлежащим (часть 1). Если истец не согласен на замену ответчика другим лицом, суд может с согласия истца привлечь это лицо в качестве второго ответчика (часть 2).

Из материалов дела не следует, что Обществом заявлялось ходатайство о замене ненадлежащего ответчика (ГКУ "Бурятрегионавтодор") на надлежащего (Республиканское агентство по государственным закупкам) или о привлечении последнего к участию в деле в качестве соответчика.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Судом первой инстанции вопрос о замене ненадлежащего ответчика также не обсуждался. При этом Республиканское агентство по государственным закупкам было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (в связи с этим суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения положений части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

На основании части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о замене ненадлежащего ответчика.

В пункте 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что заявленное Обществом требование не подлежит удовлетворению по мотиву предъявления его к ненадлежащему ответчику, в связи с чем считает возможным оставить без изменения правильное по существу решение суда первой инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что Общество вправе предъявить аналогичное требование к Республиканскому агентству по государственным заказам, не считает возможным высказываться в настоящем постановлении о законности или незаконности оспариваемых действий аукционной комиссии. Приведенные выше суждения суда апелляционной инстанции относительно вопросов, подлежащих выяснению при рассмотрении такого рода спора, могут быть учтены судом первой инстанции, но не являются для него обязательными.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 октября 2011 года по делу N А10-2276/2011, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 октября 2011 года по делу N А10-2276/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 7 ноября 2011 года N 2475 государственную пошлину в сумме 1000 рублей, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Н.М. Панькова Д.Н. Рылов