Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 15АП-11012/11

город Ростов-на-Дону

15 декабря 2011 г.

дело N А32-18318/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей А.Н. Герасименко, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сапрыкиной А.С.

при участии:

от индивидуального предпринимателя Ильющенко Александра Васильевича: представители по доверенности Казаков В.А., доверенность от 19.08.2010 г., Михайловская С.В., доверенность от 19.08.2010 г.;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Краснодарскому краю: представитель по доверенности Тумасян Д.А., доверенность от 29.09.2011 г.;

от Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю: представитель по доверенности Деренченко А.Н., доверенность от 17.03.2011 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.07.2011 по делу N А32-18318/2010

по заявлению индивидуального предпринимателя Ильющенко Александра Васильевича (ОГРНИП 304234334400014, ИНН 234303861924)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Новокубанскому району Краснодарского края, Управлению Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю

о признании недействительными решений

принятое в составе судьи Гонзус И.П.

УСТАНОВИЛ:

Ильющенко Александр Васильевич (далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик, Ильющенко А.В.) о признании незаконным решения ИФНС России по Новокубанскому району (далее - инспекция, налоговый орган) N 24 от 30.11.09 в части: начисления единого социального налога зачисляемого в федеральный бюджет (далее ЕСН в ФБ) за 2008 года в сумме 32254,20 руб., пени 4942,15 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) - 6450,84 руб; начисления единого социального налога, зачисляемого в Фонд социального страхования (далее ЕСН в ФСС) за 2008 год в сумме 5480,52 руб., пени 732,6 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1 096,10 руб.; начисленного налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ) (налоговый агент) за июнь 2009 год в сумме 31312,36 рублей, пени в сумме 11 239,37 руб. и штрафа в сумме 22 082, 19 руб.; НДФЛ за 2008 год в сумме 130410, 97 руб., пени в сумме 5077, 42 руб.; налога на добавленную стоимость (далее НДС) за 4 квартал 2008 года в сумме 47599, 34 рубля, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 5067,37 руб.; НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 326837 руб., начисленных пени в сумме 29 707, 91 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 65367,40 руб., что в общей сумме составляет 725 657,74 руб.; о признании незаконным решения Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю (далее - управление) N 16-13-258-123 от 05.02.10 в части оставления апелляционной жалобы Ильюшенко А.В. на решение ИФНС России по Новокубанскому району N 24 от 30.11.09 без удовлетворения, в части утверждения решения ИФНС России по Новокубанскому району N 24 от 30.11.09.; о взыскании с инспекции судебных расходов в виде уплаченной налогоплательщиком государственной пошлины 2400 руб., расходов на представителей 99000 руб., почтовые расходы 488,66 руб.; о восстановлении срока на обращение в арбитражный суд (уточненные требования).

Решением суда от 26.07.2011 ходатайство Ильющенко А.В. о восстановлении срока на обжалование решений налоговых органов удовлетворено и восстановлен данный срок; признано недействительным решение ИФНС России по Новокубанскому району N 24 от 30.11.09 в отношении Ильющенко Александра Васильевича в части: начисления ЕСН зачисляемого в федеральный бюджет за 2008 года в сумме 32254,20 руб., пени 4942,15 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 6450,84 руб.; начисления ЕСН, зачисляемого в ФСС за 2008 год в сумме 5480,52 рубля, пени 732,6 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1 096, 10 руб.; начисленного налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за июнь 2009 год в сумме 31312,36 рублей, пени в сумме 11 239,37 руб. и штрафа в сумме 22 082, 19 руб.; налога на доходы физических лиц за 2008 год, в сумме 130410, 97 руб., пени в сумме 5077, 42 руб.; НДС за 4 квартал 2008 года в сумме 47599, 34 рубля, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 5067,37 руб.; НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 326837 руб., пени в сумме 29 707, 91 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 65367,40 руб. как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации; признать недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю N 16-13-258-123 от 5.02.10 в части оставления апелляционной жалобы Ильющенко А.В. на решение ИФНС России по Новокубанскому району N 24 от 30.11.09 без удовлетворения, в части утверждения решения ИФНС России по Новокубанскому району N24 от 30.11.09 как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации; взысканы с ИФНС России по Новокубанскому району в пользу Ильющенко Александра Васильевича в возмещение судебных расходов 48850,7 руб.; взысканы с Управления ФНС России по Краснодарскому краю в пользу Ильющенко Александра Васильевича в возмещение судебных расходов 48850,7 руб.; во взыскании остальной части судебных расходов отказано.

Инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании представителем индивидуального предпринимателя Ильющенко Александра Васильевича заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела документов, истребованных судом апелляционной инстанции. Представители лиц, участвующих в деле, не возражали против удовлетворения ходатайства. Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Краснодарскому краю в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель индивидуального предпринимателя Ильющенко Александра Васильевича в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзыве. Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю в судебном заседании поддержала доводы, изложенные представителем налогового органа.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка Ильюшенко А. В. по вопросам правильности исчисления, удержания: НДФЛ, осуществляющих предпринимательскую деятельность за период с 01.01.06 по 31.12.08; ЕСН за период с 01.01.06 по 31.12.08; ЕСН для лиц производящих выплаты физическим липам за период с 01.10.06 по 31.12.08; НДС за период с 01.10.06 по 31.03.09; НДФЛ за период с 01.01.07 по 31.12.08; задолженности по НДФЛ за период с 01.01.07 по 30.06.09; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.10.06 по 31.12.08; единого налога на вмененный доход за период с 01.10.06 по 30.06.09.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 23 от 30.09.09.

Инспекцией вынесено 30.11.09 решение N 24 о привлечении Ильюшенко А.В. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 12140,11 руб. за неуплату ЕСН; за непредставление налоговой декларации по ЕСН штраф по пункту 1 статьи 119 НК РФ в общей сумме 31 665,12 руб.; за не представление налоговому органу сведений необходимых для осуществления налогового контроля в виде штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ в общей сумме 100 руб.; в виде штрафа предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ в общей сумме 70434,77 руб. за неуплату НДС; в виде штрафа предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДФЛ в общей сумме 22989,29 руб. Всего штрафов: 137329,52 руб.

Указанным решением заявителю начислены пени за неуплату НДС, за неуплату единого социального налога, за неуплату налога на доходы физических лиц (с индивидуальных предпринимателей) всего в сумме 52616,92 руб. Кроме того, указанным решением Ильющенко А.В. предложено уплатить НДС в сумме 374436,34 руб.; ЕСН в сумме 60701,62 руб.; НДФЛ (с предпринимателей) в сумме 134946,46 руб.; НДФЛ (налоговый агент) в сумме 31312,36 руб. Всего начислено согласно решения 791343,22 руб.

Рассмотрение материалов проверки состоялось при участии предпринимателя 30.11.09, что подтверждается протоколом N 1109 (т.2 л.д.107).

Не согласившись с принятым инспекцией решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФНС России по Краснодарскому краю принято обжалуемое решение N 16-13-258-123 от 05.02.10, которым решение налогового органа оставлено без изменения, жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми инспекцией и управлением решениями, предприниматель обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Заявитель оспаривал доначиление ЕСН зачисляемого в федеральный бюджет за 2008 года в сумме 32254,20 руб. и пени 4942,15 руб.

Предприниматель указал, что уплатил налог за 1-е полугодие 2008 года согласно платежного поручения N 68 от 25.07.2008 г. в сумме 11 339 руб.

Данный факт подтверждается представленным платежным документом (т.3 л.д.79)

Инспекция доводов опровергающих факт проведения оплаты налога не представила.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что доначисление ЕСН за 2008 г. в сумме 11 339 руб. является незаконным, а принятие решение в соответствующей части правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

В силу пунктов 1, 2 статьи 227 НК РФ физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, самостоятельно исчисляют суммы налога, подлежащие уплате в соответствующий бюджет, в порядке, установленном статьей 225 НК РФ.

Указанные налогоплательщики при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 'Налог на прибыль организаций" НК РФ.

Согласно статье 235 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) индивидуальные предприниматели являются плательщиками ЕСН.

Объектом налогообложения по ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ, а также по авторским договорам (пункт 2 статьи 236 НК РФ)).

Налоговая база определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы "Налог на прибыль организаций" (пункт 3 статьи 237 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, решение суда первой инстанции по данному эпизоду является законным, а апелляционная жалоба в этой части не подлежит удовлетворению.

В отношении доначисления 20915,2 руб. ЕСН, а также НДФЛ за 2008 г. 130410,97 руб., пени по НДФЛ 5077,42 руб., предприниматель указал, что инспекцией незаконно занижена сумма материальных расходов на ремонт арендуемого помещения на сумму 289769 рублей (из этой суммы налоговым инспектором принята лишь сумма 87160 рублей).

По мнению заявителя, инспекцией не учтена сумма оплаты за составление сметы на ремонт арендуемого помещения в размере 23133,30 руб., а также не учтена сумма материальных затрат по монтажу уличного освещения в сумме 850 290, 93 руб.

Предпринимателем определены материальные затраты в сумме 2 573 418, 48 руб., а по мнению инспекции они завышены на 456 995, 84 руб.

Инспекция в обоснование своих выводов ссылается на пункты 9, 13 "Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей", утвержденного Приказом Минфина России и МНС России от 13.08.02 N БГ-3-04/430.

В материалы дела предпринимателем были представлены договор от 10.01.08 (т.1 л.д.150), дополнительное соглашения к нему от 10.01.08 (т.3 л.д.113), товарная накладная N 1 от 12.11.2008 г.. на сумму 467 546,42 руб. и накладная N 56 от 12.11.2008 г.. на сумму 382 744,51 руб. (т.1 л.д.151-153).

Предприниматель приобрел у ИП Михайловской С.В. электротовары на сумму 850 290, 93 руб.

Оплата зафиксирована актами о взаиморасчете между заявителем и ИП Михайловской С.В. N 1 от 30.12.2008 г. на сумму 49 750 руб.; N 2 от 30.12.2008 г. на сумму 800 540, 93 руб. (т.4 л.д.15-16).

Предприниматель передал Михайловской металлопластиковые окна и дверь, полученные от ООО "СМУ-1" по счету-фактуре N 8 от 5.03.08 и товарной накладной N9 от 5.03.08 на сумму 49750 руб. (т.2 л.д.3-4) и автомобиль "Хонда Аккорд" по договору от 26.12.08 (т.2 л.д.7).

По мнению суда первой инстанции, предпринимателем были подтверждены материальные затраты на сумму 850 290, 93 руб., которые включены в налогооблагаемую базу за 2008 год в соответствии с Приказом Минфина России и МНС России от 13.08.02 N БГ-3-04/430.

Возможность подтверждения факта несения расходов путем представления актов зачета взаимных требований не противоречит и не запрещено НК РФ, но лишь при условии соблюдения положений ст. 410, 411 Гражданского кодекса РФ.

Так согласно п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Согласно ст. 411 Гражданского кодекса РФ не допускается зачет требований:

если по заявлению другой стороны к требованию подлежит применению срок исковой давности и этот срок истек;

о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью;

о взыскании алиментов;

о пожизненном содержании;

в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

Возможность подтверждения факта несения расходов путем представления актов зачета взаимных требований не противоречит и не запрещено НК РФ, но лишь при условии соблюдения положений ст. 410, 411 Гражданского кодекса РФ.

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 24.12.2010 г. по делу N А53-8971/2010.

Поэтому ссылки налогового органа в отношении невозможности, по его мнению, учета расходов путем предоставления документов, подтверждающих проведение зачетов взаимных требований, не принимаются как основанные на неверном толковании налогового и гражданского законодательства.

Предприниматель в отношении расходов на сумму 49750 руб. представил документы, подтверждающие возникновение задолженности по оплате поставленного товара - договоры, счета-фактуры, товарные накладные, а также документы, подтверждающие прекращение обязательств по оплате - платежные поручения, акты взаимозачета, подписанные уполномоченными представителями обеих сторон. Из материалов дела следует, что предприниматель передал Михайловской металлопластиковые окна и дверь, полученные от ООО "СМУ-1" по счету-фактуре N 8 от 5.03.08 и товарной накладной N9 от 5.03.08 на сумму 49750 руб.

Таким образом, при отражении сумм взаимозачетов взаимных требований в качестве расходов в сумме 49750 руб. предприниматель полностью выполнил требования статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации: встречный характер, однородность требований, наступление срока исполнения обязательств, наличие воли одной из сторон.

Соответственно, вывод суда первой инстанции о необоснованности доначисления НДФЛ в сумме 6467,5 руб. (49750 руб. х 13%) соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, следует признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Новокубанскому району Краснодарского края N 24 от 30.11.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении индивидуального предпринимателя Ильющенко А.В. ОГРНИП 304234334400014, ИНН 234303861924 в части начисления налога на доходы физических лиц за 2008 год в сумме 6467,5 руб., налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 1293,5 руб., а также соответствующих пени.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что расходы в сумме 800 540,93 предпринимателем не подтверждены документально, в связи с чем, решение суда в части подтверждения указанных расходов подлежит отмене.

При отражении сумм взаимозачетов взаимных требований в качестве расходов в сумме 800 540,93 руб. предприниматель не выполнил требования статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе в части: не подтвердил встречный характер, однородность требований.

Удовлетворяя требования заявителя в данной части, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание то обстоятельство, что осуществление сделки по отчуждению автомобиля Хонда Аккорд фактически не подтверждено документально.

Так, в материалы дела представлен договор купли-продажи транспортного средства (автомобиля "Хонда Аккорд") от 26.12.2008 (т.2 л.д.7), согласно которому предусмотрено, что продавец - Ильющенко А.В. продал покупателю - Михайловской Светлане Васильевне автомобиль по цене 800 540,93 руб.

Дополнительно в суде апелляционной инстанции представлена копия расписки ИП Михайловской С.В. от 12.01.2009 г. о получении денежных средств в сумме 800 540,93 руб. от Ильющенко А.В., копия расписки Ильющенко А.В. от 05.01.2009 г. о получении заемных денежных средств у Голубева Ю.Г.

При этом как видно из материалов дела фактически автомобиль Хонда Аккорд с даты оформления договора 26.12.2008 и по настоящее время в собственность Михайловской С.В. не переходил. Михайловская С.В. лишь могла использовала данный автомобиль по доверенности, что подтверждается материалам дела (т.2, л.д. 9).

Данные обстоятельства подтверждаются представленным в материалы дела письмом ОУ и РР ОГИБДД ОМВД от 02.12.2011 г., а также ПТС транспортного средства 77 УВ N 045653, согласно которым транспортное средство с 29.11.2008 г. до 10.06.2010 г. зарегистрировано за Ильющенко Александром Васильевичем, с 16.06.2010 г. по настоящее время - за Ильющенко Любовью Васильевну, ИП Михайловская С.В. собственником указанного транспортного средства не являлась (т. 5, л.д.67).

При этом пунктом 1 статьи 454 ГК РФ предусмотрено, что по договору купли-продажи одна сторона (продавец) "обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него то денежную сумму (цену).

Таким образом, поскольку в собственность на автомобиль Хонда Аккорд от продавца к покупателю не перешел, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что стороны договора и актов о взаиморасчетах не имели цели создать соответствующие правовые последствия, а совершали сделки лишь для применения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов на сумму 800 540,93 руб., учитываемых для целей для целей налогообложения.

При этом согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Как видно из материалов дела Инспекцией не приняты расходы на ремонт арендуемого помещения, выполненного хозяйственным способом на сумму 110741,65 руб., поскольку заявителем не представлены первичные документы, подтверждающие выполнение работ хозяйственным способом.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что доводы инспекции в данной части не основаны на представленных предпринимателем доказательствах.

Так, предпринимателем представлен договор N 37/1 от 10.07.08 (т.1 л.д.111) между заявителем и ООО "СМУ-1", предметом которого является выполнение сметного расчета, стоимость которого составляет 10% от сметной стоимости работ.

ООО "СМУ-1" работы по договору выполнило, согласно акта приемки выполненных работ N 8 от 30.12.08 стоимость работ составила 23133 руб. (т.1 л.д.116), оплата за выполненные работы осуществлена предпринимателем путем взаиморасчета, что подтверждается актом о взаиморасчетах N 1 от 20.12.08 (т.1 л.д.117), актом сверки от 31.12.08 (т.1 л.д.119), письмом ООО "СМУ-1" N 14 от 15.10.10 (т.3 л.д.115), которое подтвердило факт взаимозачета.

Согласно сметных расчетов сумма электротехнических работ при ремонте здания составляет 154499 руб., а стоимость работ ремонту здания составляет 231333 руб.

Инспекцией учтены, согласно решения налогового органа, расходы только в сумме только 87 160 руб.

Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции, фактически предпринимателем приобретены и израсходованы материалы на ремонтные и электротехнические работы в арендованном помещении в 2008 году на сумму 289 769 руб., что подтверждается материальными отчетами по складу за декабрь 2008 (т.3 л.д.199-206), инвентаризационными описями ТМЦ на 31.12.2006 г., на 31.12.2007 г. (т.3 л.д.210-211, 214-215), бухгалтерской справкой N 1 от 22.12.10 о списании строительных материалов на сумму 161566 руб. (т.3 л.д.107). Расчет расходных документов и сами документы имеются в деле (т.3 л.д.87-107). Также в дело представлен акт о приемке выполненных работ за декабрь 2008 по ремонту здания по адресу г. Новокубанск, ул. Пушкина, 67 (1 этаж) на сумму 231333 руб. (т.1 л.д.122-124), акт о приемке выполненных работ за декабрь 2008 по электротехническим работам по зданию по адресу г. Новокубанск, ул. Пушкина, 67 (1 этаж) на сумму 154499 руб. (т.1 л.д.125 -128), акт о приемке выполненных работ за декабрь 2008 по дополнительным ремонтным работам здания по адресу г. Новокубанск, ул. Пушкина, 67 (1 этаж) на сумму 215311 руб. (т.1 л.д.131 -132).

Ссылка инспекции на отсутствие документов, подтверждающих факт выполнения работ, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку инспекция не указала, какие именно документы должен подготовить и представить предприниматель при выполнении ремонта хозяйственным способом.

Доказательств, опровергающих факт выполнения предпринимателем ремонта, инспекцией не представлено.

Заявитель оспаривает доначисление ЕСН в ФСС в сумме 5480,52 руб., привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1096,1 руб., поскольку задолженность у него отсутствует.

Доводы апелляционной жалобы по данному эпизоду апелляционной инстанцией не принимаются как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

Суд первой инстанции, обоснованно признал решение налоговой инспекции в части доначисления налогоплательщику начисления ЕСН, зачисляемого в ФСС за 2008 год в сумме 5480,52 рубля, пени 732,6 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1 096, 10 руб.;

Как указал предприниматель, инспекцией не учтена сданная в налоговый орган 28.07.08 декларация Формы 4-ФСС РФ за 1-е полугодие 2008 года, согласно которой в разделе 1, код строки 8, указана начисленная сумма налога в размере 5 480,53 руб., однако, в коде строки 9, указана сумма задолженности за исполнительным органом фонда на конец данного отчетного периода в размере 16 391, 89 руб., то есть был произведен зачет имевшейся переплаты.

Указанные обстоятельства подтверждаются расчетной ведомостью за 1 полугодие 2008 г. (т.3 л.д.82-85), справкой Территориального филиала N 18 Государственного учреждения Краснодарское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации от 10.12.10 N 1-15103/9406 (т.3 л.д.217)

Таким образом, доначисление ЕСН в ФСС в сумме 5480,52 руб., пени 732,6 руб., привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1096,1 руб. судом первой инстанции обоснованно признано неправомерным.

Кроме того, по данному эпизоду в апелляционной жалобе не изложены доводы, по которым инспекция не согласная с обжалуемым решением суда первой инстанции в указанной части.

Суд первой инспекции пришел к обоснованному выводу о том, что инспекция необоснованно доначислила НДС за 4 квартал 2008 г. - 47599,34 руб., за 1 квартал 2009 г. - 326837 руб., привлекла к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в 4 квартале 2008 г. - 5067,37 руб., за неполную уплату НДС в 1 квартале 2008 г. - 65367,4 руб., соответствующие пени в общей сумме 29707,91 руб. в виду следующего.

Доводы апелляционной жалобы по данному эпизоду апелляционной инстанцией не принимаются как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах налогового законодательства.

С 01.04.07 по 31.03.08 и с 01.04.08 по 31.03.09 предприниматель использовал право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС на основании статьи 145 НК РФ.

По расчету инспекции выручка от реализации за октябрь, ноябрь, декабрь составляет 2372237,14 руб., поэтому с 01.12.08 до 31.03.09 Ильюшенко А.В. является плательщиком НДС., в связи с чем, в соответствии с данными книги продаж, книги покупок предпринимателю доначислены спорные суммы НДС за 4 квартал 2008 г., 1 квартал 2009 г.

Согласно статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат: - день отгрузки услуг;- день оплаты, частичной оплаты услуг.

Предприниматель указал, что более ранней датой для отслеживания НДС в 2008 году, стал день отгрузки услуг.

Согласно сведениям, указанных в книгах продаж за каждые 3 последовательных календарных месяца в 2008 году, превышений в совокупности двух миллионов рублей полученных доходов не происходило. Декларации в течении 2008 года подавались поквартально. Инспекция, начисляя уплату НДС за 2008 год, то есть с 01 октября 2008 года, руководствуется тем, что полученная предоплата (частичная оплата) для выполнения работ от Некоммерческой организации "Благотворительный фонд "Наш Новокубанский район"" получена предпринимателем по счету-фактуре N 129 от 20.10.2008 года. На самом деле предпринимателем выставлен счет N 129 от 20.10.2008 года, на предоплату 30% от сметной стоимости работ, что составляет 162 236, 02 руб., поскольку счет-фактуру, в соответствии с пунктом 3 ст.168 НК РФ(в ред.Федерального закона от 29.12.2000 г. N 166-ФЗ; от 22.07.2005 г N 119-ФЗ; от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ), предприниматель должен был выставить не позднее пяти календарных дней считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг), которая была на тот момент не осуществлена.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 Кодекса организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между предпринимателем и Некоммерческой организацией "Благотворительный фонд "Наш Новокубанский район"" заключен договор N 50 от 24.08.08 (т.2 л.д.10) на выполнение предпринимателем замены железобетонных опор, замену проводов ВЛ напряжением 1-20 кВ, замену дефектных изоляторов на опорах.

Предпринимателем выставлен счет N 129 от 20.10.08 на сумму 162236,02 руб. без НДС (т.2 л.д.11).

Письмом, поступившим из Некоммерческой организации "Благотворительный фонд "Наш Новокубанский район"" подтверждается ошибка платежного поручения в разделе "Назначение платежа", т.е. вместо счета N 129 от 20.10.2008 года ошибочно указано в платежном поручении как основание платежа - счет-фактура N 129 от 20.10.2008 г. (т.2 л.д.13, л.д.17, т.4 л.д.151).

Согласно имеющейся в деле выписки расчетных операций по счету в ОСБ N 5213 г. Новокубанска денежные средства в сумме 162238,02 руб. перечислены без НДС (т.3 л.д.146).

Кроме того, только с 01.01.2009 года, в соответствии с пунктом 3 статьи 168 НК РФ, объектом налогообложения НДС является частичная оплата в счет предстоящих поставок товаров (а редакции Федерального закона от 26.11.2008 г. N 224 -ФЗ)

После выполнения работ по договору N 50 от 29.08.2008 года, которые были ограничены оплатой 30% от общей сметной стоимости работ, которая составила 540 786, 73 руб. предпринимателем 01.12.08 выставлен счет-фактура N 148 на 162 236, 02 руб. без НДС (т.2 л.д.12).

Таким образом, судом первой инстанции, правильно установлено, что инспекцией неверно произведен расчет выручки и предпринимателю незаконно отказано в применении освобождения от исполнения обязанностей плательщика НДС по статье 145 НК РФ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно, пришел к выводу, что инспекцией необоснованно начислен НДС за 4 квартал 2008 г. - 47599,34 руб., за 1 квартал 2009 года в сумме 326 837 руб., применен штраф в сумме 5067,37 руб. и в сумме 65 367,40 руб. и начислены пени 29 707, 91 руб.

Суд первой инстанции, рассматривая дело, пришел к выводу, что инспекцией неправомерно начислен НДФЛ (налоговый агент) за 2009 г. 31312,36 руб., пеня 11239,37 руб.

Суд первой инстанции исходил из того, что до вынесения решения платежным поручением N 143 от 10.11.09 НДФЛ уплачен в бюджет (т.3 л.д.38), также предпринимателем уплачена и соответствующая сумма пени 10 045,73 руб. по платежному поручению N176 от 15.12.09 (т.3 л.д.39) согласно акта налоговой проверки N23 от 30.09.09 по состоянию на июнь 2009 года.

Изучив материалы дела, судебная коллегия сделала вывод, что судебный акт в части признании недействительным решения инспекции по доначислению пени в сумме 11 239, 37 руб. подлежит отмене в виду следующего.

Как следует из материалов дела, сумма пени была оплачена по платежному поручению N 176 от 15.12.09 уже после вынесения решения по результатам выездной налоговой проверке (30.11.2009), кроме того, сумма пени была оплачена не в полном объеме, а лишь в части 10 045,73 руб. (начислено на дату решения - 11 239, 37 руб.). Таким образом, инспекция правомерно начислила пеню.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы инспекции в части пени в сумме 11 239, 37 руб. являются обоснованными. Следует признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Новокубанскому району Краснодарского края N 24 от 30.11.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении индивидуального предпринимателя Ильющенко А.В. в части начисления налога на доходы физических лиц (как налогового агента) за июнь 2009 год в сумме 31312,36 рублей.

С учетом признания решения инспекции недействительным в оспариваемой части суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что является незаконным и подлежащим признанию недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю N 16-13-258-123 от 05.02.10 в части утверждения в соответствующей части решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Новокубанскому району Краснодарского края N24 от 30.11.09 как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Судом первой инстанции обоснованно взысканы с налоговой инспекции и управления судебные расходы в размере 97 701,40 руб., в остальной части удовлетворения заявления о взыскании судебных расходов отказано, поскольку расходы не подтверждены документально.

Суд первой инстанции в совокупности оценил представленные в материалы дела соглашение об оказании юридической помощи между заявителем и адвокатом Казаковым В.А. от 19.08.10, дополнительное соглашение к нему от 20.01.11, от 20.05.11 акт приема-передачи выполненных услуг от 20.01.10 (т.4 л.д. 120, 123, 122, 125), корешки приходно-кассовых ордеров от 19.08.10, от 20.01.11, от 20.05.11 на общую сумму 45000 руб. (л.д.121, 124, 126), квитанцию N 6038 от 7.06.10 об оплате Новокубанскому филиалу Краснодарской краевой коллегии адвокатов 6000 руб., в том числе 1000 руб. за консультацию и 5000 руб. за подготовку заявления об обжаловании решения инспекции N 24 (т.3 л.д.127), квитанции-договора N 68 от 17.09.10 и N 380 от 5.07.10 об оплате ИП Балюк О.С. 3000 руб. за бухгалтерские услуги (т.4 л.д.128), квитанции об отправке почтовых отправлений на сумму 453,6 руб.(т.2 л.д.118-120, т.3 л.д.46- 48, т.4 л.д. 136, 138), соглашение в обоснование расходов в связи с участием представителя Михайловской С. В. от 27.08.10 (т.4 л.д.140), дополнительное соглашение к нему от 14.01.11 (т.4 л.д.143), от 23.05.11 (т.4 л.д.146) платежные ведомости об оплате Михайловской С.В. 45000 руб. (т.4 л.д.141, 142,144, 145, 147, 148), признал обоснованными и документально подтвержденными 97 701,40 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя в суде первой инстанции, в том числе почтовые расходы в сумме 301, 4 руб., и расходы по уплате госпошлины - 400 руб. за обращение в суд и 2000 руб. за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер, взыскав с налоговой инспекции в пользу общества 48850,7 судебных расходов и с управления - 48850,7 руб.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), а также другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 2 статьи 110 Кодекса). Кодекс не содержит исключений для применения правила о пропорциональном распределении судебных расходов в отношении расходов на оплату услуг представителя. В случае отказа в удовлетворении исковых требований ответчик вправе заявить ходатайство о взыскании своих расходов на оплату услуг представителя пропорционально размеру требований, в удовлетворении которых отказано, с учетом положений части 2 статьи 110 Кодекса о разумности таких расходов.

В пункте 20 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" указано, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела. Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 N 454-О указано, что правило части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предоставляющее арбитражному суду право уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов по оплате услуг представителя, призвано создавать условия, при которых соблюдался бы необходимый баланс процессуальных прав и обязанностей сторон. Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя и тем самым - на реализацию требования части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации.

Таким образом, взыскание расходов на оплату услуг представителя в разумных пределах процессуальным законодательством отнесено к компетенции арбитражного суда и направлено на пресечение злоупотребления правом и недопущение взыскания несоразмерных нарушенному праву сумм.

Пунктом 3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 предусмотрено, что лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность. Если сумма заявленного требования явно превышает разумные пределы, а другая сторона не возражает против их чрезмерности, суд в отсутствие доказательств разумности расходов, представленных заявителем, в соответствии с частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возмещает такие расходы в разумных, по его мнению, пределах.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2004 N 454-О, вынося мотивированное решение об изменении размера сумм, взыскиваемых в возмещение расходов по оплате услуг представителя, суд не вправе уменьшать его произвольно, тем более если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов.

Учитывая то, что инспекция не представил суду каких-либо доказательств того, что взыскиваемая сумма судебных расходов превышает разумные пределы, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование заявителя о взыскании судебных расходов в вышеуказанной сумме.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции налогоплательщик ходатайствовал о взыскании с инспекции судебных расходов в сумме 35 000 руб. за представление интересов в суде апелляционной инстанции.

Судебная коллегия, оценив представленные в материалы дела документы, полагает, что ходатайство заявителя также следует удовлетворить.

В подтверждение фактически понесенных расходов на оплату услуг представителя налогоплательщик представил соглашение об оказании юридической помощи от 09.10.2011, квитанцию об оплате 20 000 руб., соглашение от 11.10.2011, платежную ведомость от 12.10.2011 на сумму 15 000 руб., расходно-кассовый ордер от 12.10.2011.

Принимая во внимание, что суд не вправе снизить размер расходов произвольно, суд апелляционной инстанции при определении размера гонорара полагает возможным принять во внимание Решение Совета адвокатской палаты Краснодарского края по гонорарной практике от 20.03.2009 г.

Указанным решением рекомендованы: размер гонорара за участие представителя в арбитражном судопроизводстве - от 15 000 руб., или не менее 4 000 руб. за каждый день работы, составление исковых заявлений, жалоб и т.д. При необходимости истребования документов и ознакомления с дополнительными доказательствами - от 1500 руб.

Как видно из материалов дела два представителя предпринимателя участвовали в двух судебных заседаниях 15.11.2011 г. и 12.12.2011 г., готовили отзыв на апелляционную жалобу, дополнительное правовое обоснование заявленной позиции с приложением дополнительных доказательств. Таким образом, с учетом решения Совета адвокатской палаты Краснодарского края по гонорарной практике от 20.03.2009 г. минимальная сумма расходов представителя в арбитражном судопроизводстве составляет от 30 000 рублей.

При этом каких-либо доказательства чрезмерности предъявленных расходов налоговой инспекцией и управлением не представлено.

С учетом соразмерности, и принципов разумности, сложности дела, количества эпизодов, фактически проделанной представителем работы, действующих расценок на представление интересов и оказание юридических услуг, суд апелляционной инстанции считает возможным удовлетворить заявление Ильющенко А.В. в сумме 35 000 руб., взыскав с налоговой инспекции в пользу предпринимателя 17 500 руб. судебных расходов и с управления - 17 500 руб.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, пришел выводу о том, что решение суда от 26.07.2011 подлежит изменению.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 112, 176, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.07.2011 по делу N А32-18318/2010 изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Новокубанскому району Краснодарского края N 24 от 30.11.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении индивидуального предпринимателя Ильющенко А.В. ОГРНИП 304234334400014, ИНН 234303861924 в части:

начисления ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет за 2008 год в сумме 11339 руб., налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 2267,8 руб., а также соответствующих пени;

начисления ЕСН, зачисляемого в ФСС за 2008 год в сумме 5480,52 рубля, налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1 096, 10 руб., а также соответствующих пени;

начисления налога на доходы физических лиц (как налогового агента) за июнь 2009 год в сумме 31312,36 рублей;

начисления налога на доходы физических лиц за 2008 год в сумме 6467,5 руб., налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 1293,5 руб., а также соответствующих пени;

НДС за 4 квартал 2008 года в сумме 47599, 34 рубля, налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 5067,37 руб.;

НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 326837 руб., налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 65367,40 руб., а также соответствующих пени, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Признать недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю N 16-13-258-123 от 05.02.10 в части утверждения в соответствующей части решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Новокубанскому району Краснодарского края N24 от 30.11.09 как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В остальной части в удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя Ильющенко А.В. отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Новокубанскому району Краснодарского края в пользу индивидуального предпринимателя Ильющенко А.В. в возмещение судебных расходов, понесенных при рассмотрении дела в суде первой инстанции, 48850,7 руб.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Ильющенко А.В. в возмещение судебных расходов, понесенных при рассмотрении дела в суде первой инстанции, 48850,7 руб.

Во взыскании остальной части судебных расходов, понесенных при рассмотрении дела в суде первой инстанции, отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Краснодарскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Ильющенко А.В. в возмещение судебных расходов, понесенных при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, 17 500 руб.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Ильющенко А.В. в возмещение судебных расходов, понесенных при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, 17 500 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Герасименко А.В. Гиданкина