Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 19АП-5886/11

город Воронеж

15 декабря 2011 г.

Дело N А14-7658/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Семенюта Е.А.,

Ольшанской Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Аврора": Ефимюк С.А., представитель по доверенности б/н от 01.03.2011;

от Управления Министерства внутренних дел России по городу Воронежу: Жданов А.В., представитель по доверенности N 45/14221 от 04.06.2011;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аврора" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 06.10.2011 по делу N А14-7658/2011 (судья Т.Н. Максимович) по заявлению Управления Министерства внутренних дел России по городу Воронежу к обществу с ограниченной ответственностью "Аврора" (ОГРН 1073667033549) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

УСТАНОВИЛ:

Управление МВД России по городу Воронежу (далее - Управление, Административный орган) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Аврора" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 06.10.2011 г. заявленные требования удовлетворены. ООО "Аврора" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей без конфискации изготовленной продукции, орудий производства и сырья.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, как незаконное и необоснованное.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, ООО "Аврора" игорной деятельностью не занимается, а лишь предоставляет всем дееспособным лицам доступ в интернет в соответствии с лицензией. Кроме того, тот факт, что сотруднику правоохранительных органов были выданы денежные средства, не свидетельствует о том, что Общество организует и проводит азартные игры.

Представитель Общества доводы апелляционной жалобы в судебном заседании поддержал. Просил решение суда отменить и принять новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования.

Управление МВД России по городу Воронежу против доводов апелляционной жалобы возражало, считая решение суда области законным и обоснованным по основаниям, указанным в отзыве.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

По информации о незаконной организации и проведении азартных игр 10.07.2011 г.. была проведена проверка в соответствии с распоряжением ГУ МВД России по Воронежской области. Должностными лицами УМВД по городу Воронежу в ходе проверки было обнаружено, что ООО "Аврора" по адресу: ул.Остужева, дом 22, осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием 12 ПЭВМ, подключенных к сети Интернет.

Согласно рапорту от 10.07.2011 г. инспектора центра ИАЗ УМВД России по городу Воронежу Кретова Д.С., им были переданы Бугаевской А.В. деньги в сумме 100 руб. с просьбой поиграть на указанную сумму в игру "Resident", заставка с указанной игрой была на экране компьютера. Оператор зашла в служебное помещение и через компьютер администратора ввела эквивалент денежной суммы в игру "Resident". На экране игровой заставки в окне "credit" появилось изображение цифры 100. Нажимая на виртуальные кнопки при помощи манипулятора мыши, он изменял линии ставок в игре и набрал в окне "credit" 300 баллов, после чего попросил оператора выдать ему 300 руб. Оператор Богаевская подошла к компьютеру администратора и затем из кассы ООО "Аврора" выдала деньги в сумме 300 руб.

В соответствии с протоколом осмотра места происшествия от 10.07.2011 г.. должностными лицами УМВД по г. Воронежу были изъяты незаверенная копия договора аренды от 30.06.2011, заверенные копии свидетельства о государственной регистрации юридического лица, лицензии N 58105, свидетельства о постановке на налоговый учет, приказа от 30.06.2011, 12 системных блоков черного цвета.

Из объяснений Богаевской А.В. от 10.07.2011 г. следует, что она работает оператором - кассиром ООО "Аврора" в интернет-салоне по ул. Остужева, дом 22. В ее обязанности входит предоставление доступа в сеть Интернет по цене 30 рублей за 1 час. Посетители интернет салона посещают различные сайты. 10.07.2011 в салон зашел молодой человек, Богаевская зачислила ему на компьютер 100 рублей. Что он делал в сети Интернет, она не знает. Через некоторое время он попросил ее снять денежные средства в размере 300 руб. На компьютере администратора было указано, что он набрал 300 рублей. Богаевская А.В. выдала ему из кассы ООО "Аврора" 300 руб.

Инспектором ОБППРИАЗ УВД по г.Воронежу А.В.Ждановым в отношении ООО "Аврора" вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 13.07.2011 г. Копия определения вручена законному представителю Общества, что подтверждается его подписью.

Обществу 26.07.2011 г.. направлена копия определения о вызове для рассмотрения дела об административном правонарушении и составления протокола, которое состоится 12.08.2011. Копия определения получена ООО "Аврора" 02.08.2011, что подтверждается уведомлением о вручении.

В отношении Общества в отсутствие представителя, извещенного надлежащим образом, 12.08.2011 г.. составлен протокол N 251345 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно протоколу 10.07.2011 г.. в 11 час. 00 мин. по адресу: г.Воронеж, ул.Остужева, д.22, ООО "Аврора" осуществляло организацию и проведение азартных игр с денежным выигрышем, используя 12 ПЭВМ, подключенных к сети Интернет без специального разрешения на данный вид деятельности в нарушение ФЗ N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр".

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ Управление МВД России по городу Воронежу обратилось в суд с настоящим заявлением о привлечении ООО "Аврора" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, суд пришел к следующему.

Согласно части 1 статьи 202 АПК РФ, дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными в главе 25 АПК РФ и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

При этом в силу части 5 этой статьи бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на административный орган.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для юридических лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Таким образом, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности законом не установлен запрет, но требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается, что Управление МВД России по городу Воронежу обратилось с заявлением о привлечении ООО "Аврора" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отразив событие противоправного деяния как деятельность по организации и проведению азартных игр в отсутствие специального разрешения на организацию и проведение азартных игр в нарушение Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N244-ФЗ).

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан устанавливаются Законом N 244-ФЗ.

Часть 1 статьи 5 указанного Закона закрепляет, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном этим Законом.

Согласно части 1 статьи 9 Закона N 244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны, ни одна из которых не расположена на территории Воронежской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ, для осуществления незапрещенной законом деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне необходимо разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. Данное разрешение, как следует из пункта 8 статьи 4 названного Закона, представляет собой выдаваемый в соответствии с этим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Следовательно, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны без лицензии подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, что подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 5889/10 от 05.10.2010.

Таким образом, для выявления в деянии ООО "Аврора" объективной стороны вменяемого состава административного правонарушения необходимо установить тот факт, что Общество в помещении, в котором проведена проверка, осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр.

В силу пункта 6 статьи 4, пункта 3 статьи 5 Закона N 244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В статье 4 Закона N 244-ФЗ даны основные понятия, используемые в данном законе: азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников; организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что использование в своей деятельности аппаратов, предполагающих осуществление действий, направленных на определение результатов игры, самими участниками этой игры, является признаком, характеризующим азартную игру.

Основным признаком азартной игры является направленность воли как организатора, так и участника азартной игры на заключение такого соглашения, в соответствии с которым при наступлении определенного результата азартной игры возможно получение участником азартной игры выигрыша в виде денежных средств или иного имущества от организатора азартной игры.

Как следует из материалов дела, 15.09.2009 Мешалкин О.Ю. (владелец) и ООО "Аврора" (пользователь) в лице директора Мешалкина О.Ю. заключили договор на передачу во временное пользование прав на пользование электронным кошельком в Системе "Webmoney", согласно которому пользователь получает, а владелец предоставляет во временное пользование все права на электронный кошелек в системе "Webmoney Transfer", а также все права на ввод и вывод денежных средств.

Установлено, что посетители интернет-салона передают денежные средства оператору ООО "Аврора", после этого получают возможность осуществления азартных игр с использованием ПЭВМ, где на экране монитора уже находится изображение игр для игрового автомата с денежным выигрышем принадлежащих компании Игрософт. Посетители, нажимая кнопки, меняя линии ставок, осуществляют азартную игру, выигрывая в игре, получают денежные средства.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. А фактически под видом доступа в интернет Общество осуществляло прием от посетителей наличных денежных средств для осуществления игр.

С целью получения возможности сыграть в азартную игру, размещенную на Интернет-ресурсе, посетитель заведения должен передать денежные средства работнику заведения, который вводит данные средства на компьютер посетителя. После введения администратором бонусных балов и запуска специального программного обеспечения, на мониторе используемого игроком терминала высвечивается количество бонусных баллов, и он получает возможность запуска одной из азартных игр.

Количество бонусных баллов, соответствует количеству денежных средств, переданных игроком кассиру. Посетитель, осуществляющий азартную игру посредством использования терминалов, подключенных к сети Интернет, в пределах сделанной ставки (количества бонусных баллов), путем осуществления манипуляций проигрывает или выигрывает бонусные баллы. При выпадении выигрышной комбинации клиент вправе обменять бонусные баллы на денежный эквивалент у работника заведения. Баллы, получаемые посетителями являются выигрышем, так как представляют собой подтверждение возникшего в результате игры имущественного права посетителя на денежные средства организатора игры, а также являются необходимым условием для ставки в последующей игре.

Следовательно, в указанном помещении ООО Аврора осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр использования ПЭВМ, подключенных к сети Интернет.

Данные обстоятельства подтверждаются рапортом начальника отделения центра ИАЗ УМВД России по городу Воронежу Жданова А.В., инспектора центра ИАЗ УМВД России по городу Воронежу центра ИАЗ УМВД России по городу Воронежу Кретова Д.С., протоколом осмотра места происшествия, фототаблицами, объяснениями Богаевской А.В., записями с камер наблюдения, распечатками с игрового оборудования.

При этом, суд полагает, ненадлежащими, полученными с нарушением требований действующего законодательства, регламентирующего оперативно-розыскную деятельность и процессуальных норм КоАП РФ, показания инспектора центра ИАЗ УМВД России по городу Воронежу Д.С.Кретов, лично, в ходе проверки деятельности Общества, осуществившего игру.

Вместе, с тем, суд считает, что событие вмененного административного правонарушения доказанным совокупностью иных, собранных органом внутренних дел, доказательств.

При этом, суд отмечает, что использование в рамках дела об административном правонарушении доказательств, полученных в соответствии с УПК РФ, действующему законодательству не противоречит.

Апелляционная коллегия отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ООО "Аврора" игорной деятельностью не занимается, а лишь предоставляет всем дееспособным лицам доступ в интернет в соответствии с лицензией.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что имеется объективная сторона вменяемого ООО "Аврора" административного правонарушения в совершенном им деянии.

Пренебрежительное отношение Общества к законодательно установленному запрету, влечет возможность осуществления азартных игр посетителями вне установленных зон. При этом оно ошибочно полагает, что не может нести ответственность по установленным фактам за то, что допускает использование посетителями оборудования для осуществления азартных игр.

Обстоятельств, исключающих вину Общества не установлено.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что действия Общества правомерно квалифицированы судом первой инстанции по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, а не по ст. 14.1.1 КоАП РФ.

Федеральным законом от 20.07.2011 г. N 250-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступившим в законную силу с 06.08.2011 г., внесены изменения в КоАП РФ (КоАП РФ дополнен статьей 14.1.1 КоАП РФ).

Согласно части 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией игрового оборудования; на должностных лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией игрового оборудования; на юридических лиц - от семисот тысяч до одного миллиона рублей с конфискацией игрового оборудования.

Обратная сила распространяется на законы, смягчающие или отменяющие административную ответственность или иным образом улучшающие положение лица, совершившего правонарушение. (Ст. 1.7 КоАП РФ). Часть 2 статьи 14.1 предусматривает наказание для юридических лиц в виде штрафа от сорока до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией или без таковой. Часть 1 статьи 14.1.1, введенная Федеральным законом от 20.07.2011 N 250-ФЗ, предусматривает наказание для юридических лиц в виде штрафа от семисот тысяч до одного миллиона рублей с конфискацией игрового оборудования.

Таким образом, суд первой инстанции правильно применил закон, действовавший во время совершения административного правонарушения, в соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах действия Общества образуют состав вменяемого ему административного правонарушения, а, следовательно, вывод суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения его к административной ответственности, является правомерным.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции верно установил о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 06.10.2011 по делу N А14-7658/2011 оставить без изменения; апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аврора" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 АПК РФ, части 4.1 статьи 206 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Е.А. Семенюта Н.А. Ольшанская