Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2011 г. N 17АП-12009/11

г. Пермь

20 декабря 2011 г.

Дело N А60-21263/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 декабря 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Назаровой В.Ю.

судей Лихачевой А.Н., Рубцовой Л.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Минкович И.А.,

при участии:

от истца ИП Дмитриева Владимира Анатольевича, от ответчика ООО "Свердловская теплоснабжающая компания" (ООО "СТК"): не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца ИП Дмитриева В.А.

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 сентября 2011 года

по делу N А60-21263/2011,

принятое судьей О.В. Комлевой

по иску индивидуального предпринимателя Дмитриева Владимира Анатольевича (ОГРНИП 304665827400048, ИНН 665800050237)

к обществу с ограниченной ответственностью "Свердловская теплоснабжающая компания" (ОГРН 1076673010150, ИНН 6673162327)

об урегулировании разногласий по договору энергоснабжения,

установил:

индивидуальный предприниматель Дмитриев Владимир Анатольевич (далее - ИП Дмитриев В.А., истец) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Свердловская теплоснабжающая компания" (далее - ООО "СТК", ответчик) об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120, по следующим пунктам договора: п.2.1.3, п.2.2.3, п.3.2.4, п. 3.2.6, п.4.1.3, п.4.1.6, п.4.1.7, п.4.1.9, п. 4.1.14, п.5.4, п. 5.5, п.5.7, п.7.5, п.7.7.1, п.7.7.2, п.7.7.4, п.7.13, п.8.5, п.8.6.

В частности, истец просил определить условия пунктов 3.2.6, 4.1.6, 4.1.7, 4.1.14, 5.4, 7.7.1 договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120 в редакции истца (в редакции протокола разногласий от 28.04.2011 N 1), пункты 2.1.3, 2.2.3, 3.2.4, 4.1.3, 4.1.9, 5.5, 5.7, 7.5, 7.7.2, 7.7.4, 7.13, 8.5, 8.6 просил исключить из текста договора энергоснабжения от 01.01.2011 г.. N 51120.

Кроме того, истец просил обязать ответчика оформить и выдать Приложение N 3 к договору энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120 "Акт и схема разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей (эксплуатационной ответственности)".

В предварительном судебном заседании ответчик пояснил, что в отношении пункта 5.4 ответчик согласился на редакцию истца в протоколе урегулирования разногласий от 30.05.2011, и, следовательно, разногласия сторон в отношении данного пункта отсутствуют.

В судебном заседании 20.09.2011 истцом представлены дополнения и уточнения исковых требований, в соответствии с которыми просит определить условия пунктов 3.2.6, 4.1.6, 4.1.7, 4.1.14, 5.4, 7.7.1 договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120 в редакции истца (в редакции протокола разногласий от 28.04.2011 N 1), пункты 2.1.3, 2.2.3, 3.2.4, 4.1.3, 4.1.9, 5.5, 7.5, 7.7.2, 7.7.4, 7.13, 8.6 просит исключить из текста договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120. Истцом также заявлено об отказе от иска в части требования об обязании

ответчика оформить и выдать Приложение N 3 к договору энергоснабжения от 01.01.2011 г.. N 51120 "Акт и схема разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей (эксплуатационной ответственности)".

Отказ от иска в указанной части принят судом на основании ст. 49 АПК РФ.

Кроме того, истец пояснил, что по пункту 8.5 стороны пришли к взаимному согласию в отношении редакции данного пункта.

В отношении пункта 8.6 ответчик пояснил, что не возражает против исключения данного пункта из текста договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120.

В ходе судебного разбирательства ответчик выразил согласие на принятие пункта 4.1.14 в редакции истца. В отношении пункта 5.7 стороны пришли к взаимному согласию принять данный пункт в редакции ответчика, дополнив его словами: "При наличии УКУТ расчет производится в соответствии со своевременно сдаваемыми показаниями".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 27 сентября 2011 года (резолютивная часть от 20.09.2011, судья О.В. Комлева) 1. исковые требования в части требования об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120, удовлетворены частично.

2. В редакции истца приняты следующие пункты договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120:

пункт 4.1.6: "Обеспечивать исправное техническое состояние и безопасную эксплуатацию тепловых сетей, приборов и оборудования, находящихся на балансе Абонента".

пункт 4.1.14: "Представлять в 3-х дневный срок в ЭСО 2-х сторонний акт при изменении нагрузок в пределах, обусловленных Договором (отключение/включение ВКУ, отопления, ГВС). При нарушении сроков представления актов отключения, ЭСО перерасчетов не производит при отсутствии УКУТ у Абонента. При наличии УКУТ расчет производится в соответствии со своевременно сдаваемыми показаниями".

пункт 7.7.1: "условиями, предусмотренными п. 2.2.10 и 3.2.3, за исключением п. 3.2.3.6 настоящего Договора".

3. Из текста договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120 исключены следующие пункты: 4.1.3, 7.7.2, 7.7.4, 7.13, 8.6.

4. В удовлетворении иска в части требования о принятии в редакции истца пунктов 4.1.7, 3.2.6 договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120 и об исключении из договора пп. 2 п. 2.1.3, п. 2.2.3, п. 3.2.4, п. 4.1.9, п. 5.5, п. 7.5 отказано.

5. В редакции ответчика приняты следующие пункты договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120:

абзац 2 пункта 2.1.3: "при наличии узла коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя (УКУТ), установленного не на границе балансовой принадлежности - по показаниям приборов, у четом потерь, на участке сети от границы балансовой принадлежности ЭСО до места установки УКУТ, в соответствии с разделом 3.2 "Правил учета тепловой энергии и теплоносителя (зарегистрированы Министерством юстиции РФ 25.09.1995 Регистрационный N 954)".

пункт 2.2.3: "Допустимое отклонение температуры обратной сетевой воды + 5% от графика. Снижение температуры обратной сетевой воды от графика не лимитируется".

пункт 3.2.4: "Отказаться от исполнения договора полностью или частично в одностороннем порядке, в случае неоднократного нарушения сроков

оплаты абонентом за потребленную энергию (свыше двух раз), с предварительным уведомлением. При этом договор считается измененным или расторгнутым в срок, указанный в уведомлении".

пункт 4.1.7: "Обеспечивать сохранность установленных на вводах и тепловых пунктах дроссельных устройств, пломб, УКУТ, автоматики".

пункт 4.1.9: "Допускать к работе и обслуживанию тепловых сетей и теплопотребляющего оборудования только подготовленный и аттестованный в установленном порядке персонал".

пункт 5.5: "При установке УКУТ Абонента не на границе балансовой принадлежности, потери тепловой энергии, ХОВ распределяются в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя".

пункт 7.5: "В случае превышения Абонентом температуры возвращаемой обратной сетевой воды сверх графика, установленного в п. 2.2.3 настоящего Договора, начисление платы производится:

7.5.1 при наличии УКУТ - на расход теплоносителя, зафиксированный приборами учета, и температуру обратной сетевой воды, определенную по температурному графику по фактической средней температуре подающей сетевой воды за отчетный период;

7.5.2 при отсутствии приборов учета - на пересчитанный расход теплоносителя и температуру обратной сетевой воды, определенную по температурному графику по фактической средней температуре подающей сетевой воды, за текущий отчетный период на момент обнаружения превышения".

6. В согласованной сторонами редакции приняты следующие пункты договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120:

пункт 5.7: "Предъявленные ЭСО суммы на неоформленные актами (по вине Абонента) нагрузки, перерасчету не подлежат при отсутствии УКУТ у Абонента. При наличии УКУТ расчет производится в соответствии со своевременно сдаваемыми показаниями".

пункт 8.5: "Несущественные изменения (платежные реквизиты, ФИО руководителя, почтовый адрес) в договор считать принятыми, если в 30-дневный срок с момента получения изменений к договору сторона, получившая

их, не ответит отказом в форме протокола разногласий".

7. Пункт 3.2.6 договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120 принят в следующей редакции: "Перенести сроки сдачи показаний УКУТ, при соответствующем уведомлении Абонента (письменное уведомление)".

8. Производство по делу в части требования об обязании ответчика оформить и выдать Приложение N 3 к договору энергоснабжения от 01.01.2011 г.. N 51120 "Акт и схема разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей (эксплуатационной ответственности)" прекращено.

9. С ООО "СТК" в пользу ИП Дмитриева В.А. взыскано 4 000 руб. 00 коп. в возмещение расходов по оплату государственной пошлины.

Истец, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что просит изменить решение суда в части, а именно исключить из договора энергоснабжения N 41079 от 01.01.2011 положения п. 5.5. и 3.2.4. Включая в текст договора абз. 2 п. 2.1.3. и п. 5.5. суд первой инстанции, как указывает заявитель, поддержал позицию ответчика, которая основана на п. п. 9, 24, 25 Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя РФ от 06.05.2011 N 105 (далее - Методика N 105), в том время, как в данных пунктах Методики N 105 речь идет о расчетном методе учета тепловой энергии, а в рассматриваемом споре установлен прибор учета (т.е. прибор учета имеется), но прибор учета установлен не на границе балансовой принадлежности. Следовательно, применение п. 24 Методики N 105 к данным отношениям сторон договора не применимо, поскольку не соответствует фактически обстоятельствам по делу. При этом, заявитель считает правомерной ссылку суда на п. 3.2.1. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936 (далее - Правила учета N Вк-4936), однако, как указывает заявитель в данном пункте Правил учета N Вк-4936 установлено, что величина тепловых потерь на участке от границы балансовой принадлежности до узла учета указывается сторонами в договоре.

Кроме того, в доводах апелляционной жалобы истец указал на не согласие с включением в условия договора п. 3.2.4. Автор жалобы указывает на то, что гарантирующий поставщик не вправе расторгать в одностороннем порядке договоры энергоснабжения, в том числе и по основаниям, предусмотренным ст. 523 ГК РФ, поскольку исходя из буквального толкования положений ст. 546 ГК РФ во взаимосвязи абз. 1 и 2 п. 1 названной статьи следует, что одностороннее расторжение договора возможно только в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления. В отношении юридического лица законодателем употребляется термин "односторонний отказ", что свидетельствует о том, что одностороннее расторжение договора по инициативе энергоснабжающей организации не предусмотрено. В этом случае последняя вправе отказаться от исполнения договора.

Также заявитель не согласен с решением суда в части включения в условия договора энергоснабжения п. п. 2.2.3. и. 7.5. Заявитель указывает на то, что п. 9.2.1. Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Минтопэнерго от 24.03.2003 N 115 (далее - Правила 115) установлено, что среднесуточная температура воды, обратной сетевой воды не должна превышать заданную температурным графиком температуру более чем на 5 %. В соответствии с п. 6.2.59. Правил именно ЭСО устанавливаются нормативные параметры тепловой сети в соответствии с среднесуточной температурой наружного воздуха в зависимости от длины сетей, климатических условий и других факторов, которые должна поддерживать ЭСО при оказании услуг. Пунктом 9.1.4. Правил N 115 предусмотрено, что оборудование центрального теплового пункта должно обеспечивать требуемые параметры теплоносителя, их контроль и регулирование для всех присоединенных к нему систем теплопотребления. В спорных отношениях центральный тепловой пункт находится в ведении ЭСО, а абонент в своем здании организует в силу требования п. 9.1.2. Правил N 115 только индивидуальный тепловой пункт. Таким образом, указанными выше Правилами не регламентированы действия абонента по регулированию температуры обратной сетевой воды. Кроме того, Правилами N 115, а также иными нормативными актами не устанавливается финансовая ответственность абонента при "несоблюдении" указанного температурного режима. Порядок исчисления количества энергии при несоблюдении режима теплоснабжения также не регламентирован.

Просит решение суда изменить в части, исключив из договора энергоснабжения N 51120 от 01.01.2011 п. п. 2.2.3., 7.5., 5.5., 3.2.4.

Ответчиком представлен письменный отзыв, находя решение суда законным и обоснованным, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу, без удовлетворения.

От истца поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Апелляционным судом ходатайство рассмотрено и удовлетворено на основании ст. 156 АПК РФ.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 при применении ч. 5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При этом отсутствие в судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалованной части.

Как следует из материалов дела, энергоснабжающей организацией (ответчиком) в адрес абонента (истца) направлен проект договора энергоснабжения N 51120 от 01.01.2011.

Истец подписал указанный договор с протоколом разногласий от 25.03.2011 N 1, который со стороны ответчика подписан с протоколом урегулирования разногласий от 30.05.2011, который в свою очередь со стороны истца не подписан.

Поскольку по части пунктов договора энергоснабжения N 51120 от 01.01.2011 стороны не пришли к взаимному согласию, истец обратился в суд с иском об урегулировании разногласий.

В суде первой инстанции стороны пришли к взаимному согласию по пунктам 4.1.2.1, 5.7 и 8.5 договора энергоснабжения N 51120 от 01.01.2011, фактически требования истца рассмотрены судом в части урегулирования разногласий по пунктам 2.1.3, 2.2.3, 3.2.4, 3.2.6, 4.1.3, 4.1.6, 4.1.7, 4.1.9, 4.1.14, 5.4., 5.5, 7.5, 7.7.1, 7.7.2, 7.7.4, 7.13, 8.6. договора, по которым сторонами не достигнуто взаимного соглашения.

Принимая пункт 4.1.9. в редакции ответчика "Допускать к работе и обслуживанию тепловых сетей и теплопотребляющего оборудования только подготовленный и аттестованный в установленном порядке персонал", суд первой инстанции руководствовался п. 2.3.1. Правил N 115, которым предусмотрено, что эксплуатация тепловых энергоустановок осуществляется только специально подготовленным персоналом. Специалисты должны иметь соответствующее их должности образование, а рабочие - подготовку в объеме требований квалификационных характеристик, при этом судом учтено, что в силу п. 1.1 Правил N 115 к тепловым энергоустановкам относятся в числе прочих системы теплопотребления всех назначений (технологических, отопительных, вентиляционных, горячего водоснабжения, кондиционирования воздуха), теплопотребляющих агрегатов, тепловых сетей потребителей, тепловых пунктов, других сооружений аналогичного назначения.

Находящиеся у истца тепловые узлы учета и внутренняя система отопления предназначены для передачи, распределения и потребления тепловой энергии и теплоносителя, и, следовательно, подпадают под понятие "теплопотребляющая энергоустановка" в контексте Правил N 115.

Исключая из текста договора пункт 4.1.3., изложенный ответчиком в редакции: абонент обязан "при наличии УКУТ, регистрирующего теплопотребление объектов, не входящих в настоящий договор (не указанных в приложении N 1) представить в ЭСО соглашение о делении показаний УКУТ, скрепленное подписями и печатями всех абонентов, входящих в прибор учета", суд первой инстанции исходил из п. 4 ст. 421 ГК РФ, поскольку истец возражал против редакции пункта 4.1.3 договора энергоснабжения, предложенной ответчиком, судом указано на то, что включение данного пункта в условия договора нарушает нормы о свободе договора, предусмотренные ст. 421 ГК РФ.

Исключая из текста договора пункты 7.7.2, 7.7.4. в редакции ответчика, суд первой инстанции руководствовался ст. 402, 404 ГК РФ и установил, что предложенная ответчиком редакция пунктов 7.7.1, 7.7.2 и 7.7.4 договора энергоснабжения устанавливает случаи, когда исключается имущественная ответственность ЭСО перед абонентом за перерывы в подаче теплоносителя и за снижение качества тепловой энергии и теплоносителя, а именно случаи, вызванные:

7.7.1. условиями, предусмотренными п. 2.2.10 и п. 3.2.3. настоящего договора;

7.7.2 неправильными действиями персонала абонента;

7.7.4 не соблюдением абонентом режимов теплопотребления и работы оборудования, установленных настоящим договором.

Истец просит исключить пункты 7.7.2 и 7.7.4 из текста спорного договора.

Судом первой инстанции с учетом анализа вышеприведенных норм закона, п. п. 7.7.2 и 7.7.4. в редакции ответчика сделан вывод о том, что стороны не могут своим соглашением полностью исключить ответственность энергоснабжающей организации (ответчика) за перерывы в подаче теплоносителя и за снижение качества тепловой энергии и теплоносителя, в случаях ненадлежащего исполнения абонентом (истцом) своих обязательств по договору энергоснабжения, в связи с чем требование истца об исключении пунктов 7.7.2 и 7.7.4 из текста договора энергоснабжения является правомерным и обоснованным.

При этом, п. 7.7.1. принят судом в редакции, предложенной истцом: "условиями, предусмотренными п. 2.2.10 и 3.2.3., за исключением п. 3.2.3.6. настоящего договора", учитывая то, что п. 3.2.3.6. "несоблюдение сроков оплаты Абонентом" находится в разделе 3 "Права и обязанности ЭСО" и относится к одному из случаев, когда ЭСО вправе ограничивать или прекращать теплоснабжение Абонента.

Исключая из текста договора п. 7.13 в редакции ответчика: "в случае существенных нарушений договора одной из сторон, заинтересованная сторона вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью или частично. Договор в этом случае считается соответственно расторгнутым или измененным", суд указал на его противоречие ст. ст. 310, 450, 452, ГК РФ.

Исключая пункт 8.6. из текста договора редакции ответчика изложенного следующим образом: "настоящий договор носит конфиденциальный характер и

разглашению организациям и лицам, не связанным с выполнением данного договора не подлежит", суд первой инстанции исходил из того, что ответчик не возражает против исключения названного пункта из договора энергоснабжения, в связи с чем требования истца в данной части удовлетворены и указанный пункт из текста спорного договора исключен.

Принимая п. 4.1.6. в редакции истца "обеспечивать исправное техническое состояние и безопасную эксплуатацию тепловых сетей, приборов и оборудования, находящихся на балансе Абонента", учитывая редакцию данного пункта, предложенную ответчиком: "обеспечивать исправное техническое состояние и безопасную эксплуатацию тепловых сетей, приборов и оборудования, находящихся на балансе Абонента; дополнительно оборудовать энергоприемники приборами безопасности при выходе новых нормативных документов, требующих их установку", суд первой инстанции руководствовался п. 4 ст. 421, ст. 422 ГК РФ.

Судом сделан вывод о том, что предложенная ответчиком редакция пункта 4.1.6 является неправомерной и необоснованной, поскольку требование об обязании абонента (истца) "дополнительно оборудовать энергоприемники приборами безопасности при выходе новых нормативных документов, требующих их установку" действующим законодательством не предусмотрено, и при этом истец возражает против такой редакции названного пункта.

Принимая пункт 4.1.7. в редакции ответчика: абонент обязан "Обеспечивать сохранность установленных на вводах и тепловых пунктах дроссельных устройств, пломб, УКУТ, автоматики" и учитывая позицию истца в отношении данного пункта, который просил принять данный пункт в редакции ответчика за исключением слова "автоматики", суд указал на необоснованность требования истца, в связи с тем, что предложенная ответчиком редакция полностью соответствует требованиям пунктов 9.2, 9.5.1, 9.5.2 Правил N 115.

Принимая пункт 4.1.14. в редакции истца, суд изучил редакцию пункта ответчика: абонент обязан "Представлять в 3-х дневный срок в ЭСО 2-х сторонний акт при изменении нагрузок в пределах, обусловленных Договором (отключение/включение ВКУ, отопления, ГВС). При нарушении сроков представления актов отключения, ЭСО перерасчетов не производит при отсутствии УКУТ у Абонента" и предложение истца по данному пункту, который предлагает пункт 4.1.14, изложенный в редакции ответчика, дополнить следующим предложением: "При наличии УКУТ расчет производится в соответствии со своевременно сдаваемыми показаниями", суд исходил из того, что необходимость составления акта, о котором идет речь в пункте 4.1.14, может быть вызвана в случаях временного отключения отопления и ГВС в силу различных обстоятельств, как зависящих так и не зависящих от воли сторон (например, в результате аварии и т.д. и т.п.). При этом составление таких актов необходимо для правильного определения объемов теплопотребления с момента отключения и до включения отопления и ГВС.

При наличии у абонента соответствующего прибора учета тепловой энергии (УКУТ) в силу действующего законодательства определение объема тепловой энергии определяется в соответствии с показаниями данного прибора учета. Следовательно, при наличии у абонента прибора учета тепловой энергии необходимость составления вышеназванного акта в случае временного отключения отопления, при условии своевременно переданных абонентом показаний прибора учета, отсутствует.

Учитывая позицию суда в отношении пункта 4.1.14, редакция п. 5.7 энергоснабжения N 41079 от 01.01.2011, предложенная ответчиком "Предъявленные ЭСО суммы на неоформленные актами (по вине Абонента) нагрузки, перерасчету не подлежат при отсутствии УКУТ у Абонента" дополнена предложением: "При наличии УКУТ расчет производится в соответствии со своевременно сдаваемыми показаниями", в ходе судебного заседания истец и ответчик выразили согласие на дополнение п. 5.7 спорного договора вышеназванным предложением, кроме того, сторонами представлена согласованная ими редакция пункта 8.5 договора энергоснабжения N 41079 от 01.01.2011.

Принимая во внимание, обстоятельство того, что истец и ответчик пришли к взаимному согласию по пунктам 5.7 и 8.5 спорного договора, и, следовательно, по названным пунктам между сторонами отсутствуют разногласия, суд принял пункты 5.7, 8.5 договора в редакции, согласованной сторонами, а именно:

пункт 5.7: "Предъявленные ЭСО суммы на неоформленные актами (по вине Абонента) нагрузки, перерасчету не подлежат при отсутствии УКУТ у Абонента. При наличии УКУТ расчет производится в соответствии со своевременно сдаваемыми показаниями".

пункт 8.5: "Несущественные изменения (платежные реквизиты, ФИО руководителя, почтовый адрес) в договор считать принятыми, если в 30-дневный срок с момента получения изменений к договору сторона, получившая их, не ответит отказом в форме протокола разногласий".

Принимая пункт 3.2.6.: "Перенести сроки сдачи показаний УКУТ, при соответствующем уведомлении Абонента (письменное уведомление)", суд первой инстанции исходил из положений ст. 421 ГК РФ а также того, что пункт 3.2.6 находится в разделе 3 "Права и обязанности ЭСО" и относится к правам ЭСО, при этом перенесение ЭСО сроков сдачи показаний УКУТ влияет на права и обязанности абонента, поскольку в случае несвоевременной сдачи названных показаний в силу п. 5.4 договора ЭСО производит начисление за отпущенные энергоресурсы согласно п. 2.1.3 настоящего договора (расчетным способом), без последующего перерасчета, что по сути является изменением условий спорного договора, в то время, как порядок изменения условий договора предусмотрен ст. 452 ГК РФ.

Поскольку истец отказался от иска в части требования об обязании ответчика оформить и выдать Приложение N 3 к договору энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120 "Акт и схема разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей (эксплуатационной ответственности)", и отказ от иска в данной части принят судом на основании ст. 49 АПК РФ производство по делу в указанной части прекращено в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

В данной части решение суда сторонами не оспаривается.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителя истца, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Суд первой инстанции верно определил характер спора, руководствуясь при его разрешении положениями ст. ст. 445, 446 ГК РФ.

В соответствии со ст. 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст. 445 данного Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ). В силу п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Оценивая правомерность заявленных требований, суд апелляционной инстанции исходит из того, что возникшие между сторонами правоотношения, связанные с заключением договора энергоснабжения, подпадают под регулирование нормами параграфа 6 гл. 30 ГК РФ.

Согласно ст. 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть тепловой энергией, водой, применяются правила, предусмотренные статьями 539-547 ГК РФ, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Согласно ч. 1 ст. 541 ГК РФ, энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии со ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Доводы апелляционной жалобы в части п. 5.5. не принимаются апелляционным судом на основании следующего.

Пункт 2.1.3 спорного договора находится в разделе 2.1. "Количество тепловой энергии". Ответчиком предложена следующая редакция пункта: количество тепловой энергии, подлежащее предъявлению, определяется "при наличии узла коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя (УКУТ), установленного не на границе балансовой принадлежности - по показаниям приборов, с учетом потерь, на участке сети от границы балансовой принадлежности ЭСО до места установки УКУТ, в соответствии с разделом 3.2 "Правил учета тепловой энергии и теплоносителя (зарегистрированы Министерством юстиции РФ 25.09.1995 Регистрационный N 954)".

Пунктом 5.5 договора энергоснабжения в редакции ответчика установлено, что "при установке УКУТ Абонента не на границе балансовой принадлежности, потери тепловой энергии, ХОВ распределяются в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя".

Принимая абз. 2 п. 2.1.3. и п. 5.5. в предложенной ответчиком редакции суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Пунктом 24 Методики N 105 установлено, что при временном отсутствии у потребителя тепловой энергии (абонента) приборов учета или в период до их установки, для определения потребленных тепловой энергии и теплоносителя применяется расчетный метод учета.

В силу пункта 25 Методики N 105 количество тепловой энергии и теплоносителя, использованных отдельным абонентом без приборов учета, рассматривается как соответствующая часть общего количества тепловой энергии и теплоносителя, потребленного всеми абонентами без приборов учета в системе теплоснабжения.

Общее количество тепловой энергии и теплоносителя, потребленное за расчетный период всеми абонентами без приборов учета, определяется из теплового и водного балансов системы теплоснабжения, а отдельным потребителем - пропорционально его расчетным часовым тепловой и массовой (объемной) нагрузкам, указанным в договоре теплоснабжения, с учетом различия в характере теплового потребления: отопительно-вентиляционная тепловая нагрузка переменна и зависит от метеоусловий, тепловая нагрузка горячего водоснабжения в течение отопительного периода постоянна.

Тепловые потери через изоляцию трубопроводов на участках тепловой сети, находящихся на балансе соответствующего абонента, включаются в количество тепловой энергии, потребленной этим абонентом, так же как и потери тепловой энергии со всеми видами утечки и сливом теплоносителя из систем теплопотребления и трубопроводов его участка тепловой сети.

В соответствии с п. 3.2.1. Правил учета N Вк-4936, количество тепловой энергии и масса (или объем) теплоносителя, полученные потребителем, определяются энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов его узла учета за определенный договором период, при этом учитываются тепловые потери на участке от границы балансовой принадлежности системы теплоснабжения потребителя до его узла учета. Эта величина указывается в договоре и учитывается, если узел учета оборудован не на границе балансовой принадлежности.

В силу п. 5 Приказа Госстроя от 11.10.1999 года N 73 "Об утверждении рекомендаций по организации учета тепловой энергии и теплоносителей на предприятиях, в учреждениях и организациях жилищно-коммунального хозяйства и бюджетной сферы" при размещении узла учета не на границе эксплуатационной ответственности потери тепловой энергии и теплоносителей на участке тепловой сети между местом установки узла учета и указанной границей определяются расчетным путем или по результатам замеров и учитываются дополнительно; величину потерь следует указывать в договоре теплоснабжения.

Таким образом, доводы истца, о том, что потери тепловой энергии, возникающие на участках тепловой сети, находящейся на балансе соответствующего абонента, не включаются в количество тепловой энергии, потребленной этим абонентом, подлежат отклонению, как противоречащие законодательству.

Согласно позиции истца, он не согласен оплачивать потери, возникшие в зоне его балансовой ответственности до места установки прибора учета, полагая, что величина потерь может быть признана равной "нулю", однако, как указано ранее в судебном акте, оплата потерь тепловой энергии, на указанном участке не может быть возложена на ЭСО, поскольку данные потери обязан оплатить абонент, в связи с тем, что они возникли на участке тепловой сети, находящемся в зоне его (истца) балансовой ответственности.

Кроме того, апелляционным судом отмечается, что указание в мотивировочной части судебного акта на п. 24 и 25 Методики N 105 (о расчетном способе учета тепловой энергии, при наличии прибора учета) не может влиять на правильность вывода суда о том, что оплата потерь в данном случае возложена именно на абонента, и поскольку ЭСО возражает, то стоимость потерь тепловой энергии не может быть равна нулю. Иной редакции данного пункта, истцом не предложена.

С учетом изложенного, вывод суда о том, что отсутствие в договоре энергоснабжения N 51120 от 01.01.2011 согласованной сторонами величины потерь не является препятствием для принятия пункта 2.1.3 (абзац 2) в редакции ответчика, поскольку такая величина может быть согласована сторонами в дальнейшем в виде соответствующего приложения или дополнительного соглашения к данному договору.

Принимая во внимание изложенное, предложенные ответчиком редакции абзаца 2 пункта 2.1.3 и пункта 5.5 спорного договора не противоречат действующему законодательству, в связи с чем названные пункты обоснованно приняты судом в редакции, предложенной ответчиком.

Доводы апелляционной жалобы истца в части несогласия с включением в текст договора п. 3.2.4 принимаются апелляционным судом с учетом следующего.

Пункт 3.2.4. предложен ответчиком в редакции: "ЭСО имеет право отказаться от исполнения договора полностью или частично в одностороннем порядке или односторонне изменить, в случае неоднократного нарушения сроков оплаты Абонентом за потребленную энергию (свыше двух раз), с предварительным уведомлением. При этом договор считается измененным или расторгнутым в срок, указанный в уведомлении".

Суд первой инстанции, принимая пункт в редакции: "Отказаться от исполнения договора полностью или частично в одностороннем порядке, в случае неоднократного нарушения сроков оплаты абонентом за потребленную энергию (свыше двух раз), с предварительным уведомлением. При этом договор считается измененным или расторгнутым в срок, указанный в уведомлении", исходил из п. 4 ст. 421, абз. 2 п. 1 ст. 546 и п. 3 ст. 523, п. 2, 3 ст. 546, п. 1 ст. 22 Федерального закона Российской Федерации от 27.07.2010 г.. N 190-ФЗ "О теплоснабжении", п. 3. ст. 450 ГК РФ.

Однако, при указании в данном пункте на то, что "договор считается измененным или расторгнутым в срок, указанный в уведомлении" судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 Кодекса).

В соответствии с п.п.2 п. 1 ст. 546 ГК РФ в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным ст. 523 Кодекса, за исключением случаев, установленных законами или иными правовыми актами.

Пунктами 1 и 3 ст. 523 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора покупателем, каковым предполагается неоднократное нарушение сроков оплаты товаров.

Исходя из буквального толкования положений ст. 546 ГК РФ во взаимосвязи абзацев 1 и 2 п. 1 названной статьи, следует, что одностороннее расторжение договора возможно только в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления. В отношении юридического лица законодателем употребляется термин "односторонний отказ", что свидетельствует о том, что одностороннее расторжение договора по инициативе энергоснабжающей организации не предусмотрено. В этом случае последняя вправе отказаться от исполнения договора.

Положения ст. 546 Гражданского кодекса Российской Федерации являются специальными по отношению к п. 3 ст. 450 Кодекса, поэтому сторонами при заключении договора энергоснабжения не могут быть предусмотрены дополнительные основания, прямо не предусмотренные в ст. 546 Кодекса, для расторжения или изменения данного договора во внесудебном порядке путем одностороннего отказа от его исполнения.

В силу положений абз. 2 п. 1 ст. 546 и п. 3 ст. 523 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация наделена правом на односторонний отказ от исполнения договора энергоснабжения только в одном случае - при неоднократном нарушении абонентом - юридическим лицом сроков оплаты полученной энергии.

При этом апелляционным судом отмечается, что в тех случаях, когда законом определены обязанности сторон, по отношению друг к другу, их исполнение обязательно (императивно) вне зависимости от того предусмотрено такое условие в договоре или нет.

Таким образом, поскольку, второе предложение пункта 3.2.4.: "При этом договор считается измененным или расторгнутым в срок указанный в уведомлении" противоречит действующему законодательству, а порядок одностороннего отказа от исполнения договора ЭСО регламентирован законодательством (абз. 2 п. 1 ст. 546, п. 3 ст. 523 ГК РФ), оснований для включения условия, регламентирующего право ЭСО на односторонний отказ от исполнения договора энергоснабжения, т.е. условия (дублирующего) нормы ГК РФ, в условия договора не имеется. Таким образом, пункт 3.2.4. подлежит исключению из текста договора.

Доводы истца в части не согласия с включением в текст договора пунктов: 2.2.3, 7.5. принимаются апелляционным судом на основании следующего.

Ответчиком предложены следующие редакции пунктов: 2.2.3: "Допустимое отклонение температуры обратной сетевой воды +5 % от графика. Снижение температуры обратной сетевой воды от графика не лимитируется" и 7.5: "В случае превышения Абонентом температуры возвращаемой обратной сетевой воды сверх графика, установленного в п.2.2.3 настоящего договора, начисление платы производится:

- пункт 7.5.1.: при наличии УКУТ - на расход теплоносителя, зафиксированный приборами учета, и температуру обратной сетевой воды, определенную по температурному графику по фактической средней температуре подающей сетевой воды за отчетный период;

- пункт 7.5.2.: при отсутствии приборов учета - на пересчитанный расход теплоносителя и температуру обратной сетевой воды, определенную по температурному графику по фактической средней температуре подающей сетевой воды, за текущий отчетный период на момент обнаружения превышения".

Судом указано на то, что Правила N 115 распространяются на все организации, независимо от форм собственности и организационно-правовых форм, индивидуальных предпринимателей, эксплуатирующих действующие тепловые энергоустановки (производственные, производственно-отопительные и отопительные котельные, паровые и водяные тепловые сети, системы теплопотребления всех назначений).

Однако, судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 422 ГК РФ, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно статье 548 ГК РФ, к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть тепловой энергией, водой, применяются правила, предусмотренные статьями 539 - 547 ГК РФ, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В соответствии со ст. 546 ГК РФ, договоры энергоснабжения являются публичными договорами, по которым цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Согласно ч. 1 ст. 541 ГК РФ, энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии со ст. 544 ГК РФ, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В части определения количества энергии в целях осуществления финансовых расчетов между энергоснабжающей организацией и абонентом подлежат применению Правила учета N Вк-4936. Правила учета N Вк-4936 на абонента возложена обязанность установления узлов учета тепловой энергии.

В случае если объекты потребления энергии не оборудованы узлами учета теплоэнергии, в соответствии с Инструктивным письмом Министерства топлива и энергетики Российской Федерации от 20.12.1995 N 42-4-2/18 при временном отсутствии приборов учета расход тепловой энергии у потребителя подлежит исчислению в соответствии с Методикой N 105.

С учетом изложенного, следует признать не правомерным включение в текст договора п. 2.2.3 и п. 7.5. в редакции предложенной Энергоснабжающей организацией и устанавливающей порядок определения количества потребленной тепловой энергии, не предусмотренный нормативными актами, регулирующими спорные правоотношения.

При этом, относительно доводов ответчика, изложенных в письменном отзыве, со ссылками на п. 9.2.1. Правил N 115, апелляционным судом отмечается, что п. 9.2.1. Правил N 115 регулирует порядок функционирования системы отопления, вентиляции, кондиционирования, горячего водоснабжения, однако, не регулирует порядок исчисления количества теплопотребления и не устанавливает порядок учета тепловой энергии для целей коммерческих расчетов за нее.

Кроме того императивной нормы о порядках определения количества тепловой энергии в период повышения температуры и порядка компенсации дополнительных затрат ЭСО не предусмотрено.

Таким образом, оснований для включения в условия договора п. 2.2.3. и п. 7.5., при возражениях истца, не имеется.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 сентября 2011 года в обжалованной части подлежит отмене на основании п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ (неправильное применение норм материального права). Апелляционная жалоба истца подлежит удовлетворению в части.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску относятся на стороны в соответствии со ст. 110 АПК РФ, расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе, с учетом результатов рассмотрения обоснованности доводов жалобы, относится на ответчика и подлежит взысканию с ответчика в пользу истца (ст. 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 сентября 2011 года по делу N А60-21263/2011 изменить.

Резолютивную часть изложить в следующей редакции:

1. Исковые требования в части требования об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120, удовлетворить частично.

2. Принять в редакции истца следующие пункты договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120:

пункт 4.1.6: "Обеспечивать исправное техническое состояние и безопасную эксплуатацию тепловых сетей, приборов и оборудования, находящихся на балансе Абонента".

пункт 4.1.14: "Представлять в 3-х дневный срок в ЭСО 2-х сторонний акт при изменении нагрузок в пределах, обусловленных Договором (отключение/включение ВКУ, отопления, ГВС). При нарушении сроков представления актов отключения, ЭСО перерасчетов не производит при отсутствии УКУТ у Абонента. При наличии УКУТ расчет производится в соответствии со своевременно сдаваемыми показаниями".

пункт 7.7.1: "условиями, предусмотренными п. 2.2.10 и 3.2.3, за исключением п. 3.2.3.6 настоящего Договора".

3. Исключить из текста договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120 следующие пункты: п. 4.1.3, п. 7.7.2, п. 7.7.4, п. 7.13, п. 8.6, п. 2.2.3, п. 7.5, п. 3.2.4.

4. В удовлетворении иска в части требования о принятии в редакции истца пунктов 4.1.7, 3.2.6 договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120 и об исключении из договора пп. 2 п. 2.1.3, п. 4.1.9, п. 5.5 отказать.

5. Принять в редакции ответчика следующие пункты договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120:

абзац 2 пункта 2.1.3: "при наличии узла коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя (УКУТ), установленного не на границе балансовой принадлежности - по показаниям приборов, у четом потерь, на участке сети от границы балансовой принадлежности ЭСО до места установки УКУТ, в соответствии с разделом 3.2 "Правил учета тепловой энергии и теплоносителя (зарегистрированы Министерством юстиции РФ 25.09.1995 г.. Регистрационный N 954)".

пункт 4.1.7: "Обеспечивать сохранность установленных на вводах и тепловых пунктах дроссельных устройств, пломб, УКУТ, автоматики".

пункт 4.1.9: "Допускать к работе и обслуживанию тепловых сетей и теплопотребляющего оборудования только подготовленный и аттестованный в установленном порядке персонал".

пункт 5.5: "При установке УКУТ Абонента не на границе балансовой принадлежности, потери тепловой энергии, ХОВ распределяются в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя".

6. Принять в согласованной сторонами редакции следующие пункты договора энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120:

пункт 5.7: "Предъявленные ЭСО суммы на неоформленные актами (по вине Абонента) нагрузки, перерасчету не подлежат при отсутствии УКУТ у Абонента. При наличии УКУТ расчет производится в соответствии со своевременно сдаваемыми показаниями".

пункт 8.5: "Несущественные изменения (платежные реквизиты, ФИО руководителя, почтовый адрес) в договор считать принятыми, если в 30-дневный срок с момента получения изменений к договору сторона, получившая их, не ответит отказом в форме протокола разногласий".

7. Пункт 3.2.6 договора энергоснабжения от 01.01.2011 г.. N 51120 принять в следующей редакции: "Перенести сроки сдачи показаний УКУТ, при

соответствующем уведомлении Абонента (письменное уведомление)".

8. Производство по делу в части требования об обязании ответчика оформить и выдать Приложение N 3 к договору энергоснабжения от 01.01.2011 N 51120 "Акт и схема разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей (эксплуатационной ответственности)" прекратить.

9. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Свердловская теплоснабжающая компания" в пользу индивидуального предпринимателя Дмитриева Владимира Анатольевича 4 000 руб. коп. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по иску, 2 000 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Ю.Назарова

Судьи

Л.В.Рубцова А.Н.Лихачева