Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2011 г. N 09АП-31246/11

г. Москва

20 декабря 2011 г.

Дело N А40-67953/11-79-575

Резолютивная часть постановления объявлена 13.12.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.12.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей Москвиной Л.А., Захарова С.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.,

при участии:

от заявителя:	Гущин С.В. по дов. от 05.12.2011;
от ответчика:	Синицин В.В. по дов от 02.09.2011;
от третьего лица:	не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного учреждения здравоохранения города Москвы "Городская клиническая больница N 52 Департамента здравоохранения города Москвы" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "10" октября 2011 г.. по делу N А40-67953/11-79-575 судьи Дранко Л.А.

по заявлению Государственного учреждения здравоохранения города Москвы "Городская клиническая больница N 52 Департамента здравоохранения города Москвы" (адрес: 123182, г. Москва, ул. Пехотная, д.3)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

3-е лицо: ООО "Экспомед" (ОГРН 1085018006402; адрес: 141092; Московская обл., г.Юбилейный, ул. Лесная, д.14)

о признании незаконными решения и предписания, признании незаконными действий по принятию к рассмотрению жалобы

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение здравоохранения города Москвы "Городская клиническая больница N 52 Департамента здравоохранения города Москвы" (далее - заявитель, заказчик, ГКБ N 52) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - ответчик, антимонопольный орган, УФАС по Москве) от 16.05.2011 по делу N 10-02/57-803/11; а также действий по принятию к рассмотрению жалобы ООО "Экспомед" на действия государственного заказчика.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд мотивировал свои выводы тем, что оспариваемые заявителем акты и действия соответствуют действующему законодательству, в связи с чем не могут нарушать какие-либо права или законные интересы заявителя в сфере осуществляемой им деятельности.

Заявитель не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на отсутствие со стороны заказчика нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов). Также указывает на нарушения указанного закона, которые были допущены антимонопольным органом при принятии к рассмотрению жалобы ООО "Экспомед".

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 26.04.2011 на официальном сайте было размещено извещение N 0373200017411000103 о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку диализаторов с мембраной из полисульфона.

ООО "Экспомед" обратилось в Управление с жалобой на действия государственного заказчика при проведении указанного открытого аукциона, влекущие, по мнению ООО "Экспомед", ограничение конкуренции.

На основании указанной жалобы ответчиком было возбуждено дело N 10-02/57-803/11 о нарушении законодательства о размещении заказов.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Экспомед" и проведения проверки УФАС по Москве вынесено решение от 16.05.2011 о нарушении ГКБ N 52 положений ч.1 ст.41.6, ч.3.1 ст.34 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

На основании данного решения заявителю выдано предписание по делу N 10-02/57-803/11 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов от 16.05.2011.

Указанные решение и предписание, а также действия антимонопольного органа по принятию к рассмотрению жалобы ООО "Экспомед" на действия государственного заказчика явились основанием для обращения ГКБ N 52 с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) государственного органа, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В силу прямого указания ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта (действия или бездействия) закону возложена на принявший его орган; согласно положениям ст.65 Кодекса доказывание иных обстоятельств является обязанностью лиц, которые ссылаются на данные обстоятельства.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что условия, предусмотренные ч.1 ст.198 АПК РФ, необходимые для признания оспариваемых решения, предписания и действий незаконными, отсутствуют.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Экспомед" обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия государственного заказчика - ГУЗ города Москвы "Городская клиническая больница N 52 Департамента здравоохранения города Москвы".

В соответствии с указанной жалобой, ООО "Экспомед" обжалует положения аукционной документации в части установления заказчиком в технической части документации неправомерных требований, ограничив тем самым круг участников размещения заказа.

Рассматривая представленные заказчиком документы и сведения, ответчик установил, что в разделе V "Технические часть" документации об аукционе содержатся требования к поставляемому товару, а именно: площадь поверхности мембраны - от 1,2 до 1,3 м2; от 1,5 до 1,6 м2; от 1,7 до 1,8 м2; от 1,3 до 1,4 м2; материал мембраны - полисульфон; объем заполнения - не более 80 мл., не более 100 мл., не более 115 мл., не более 85 мл., не более 82.; стерилизация - паровая.

При этом антимонопольный орган пришел к выводу о том, что установленные заказчиком технические характеристики в документации об аукционе ограничивают число участников размещения заказа, поскольку, как установлено Комиссией Управления, все диализаторы с площадью мембраны более 0,5 м2 и шагом площади мембраны не более 0,1 м2 взаимозаменяемы; по материалу изготовления мембраны - все полусинтетические мембраны взаимозаменяемы, все синтетические мембраны взаимозаменяемы, все целлюлозные мембраны взаимозаменяемы (все полусинтетические, синтетические и целлюлозные мембраны не являются взаимозаменяемыми между собой); по объему заполнения признаются взаимозаменяемыми все диализаторы от 100 мл. и более (диализаторы с объемом заполнения до 100 мл. применяются в педиатрии и не взаимозаменяемы с диализаторами с объемом заполнения более 100 мл.); по способу стерилизации взаимозаменяемы диализаторы стерилизованные автоклавированием (паром) и радиационным (гамма-облучением) способами.

Согласно ч.1 ст.41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 ст.34 Закона о размещении заказов.

В соответствии с ч.ч.1-3.2, 4.1-6 ст.34 указанного закона документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром.

Не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

На основании ч.5 ст.17 Закона о размещении заказов внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Согласно ч.6 ст.60 Закона о размещении заказов по результатам рассмотрения жалобы органы, указанные в части 1 настоящей статьи, принимают решение о выдаче предписаний, предусмотренных частью 9 статьи 17 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных статьей 17 настоящего Федерального закона, или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной. Контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных в соответствии с частью 9 статьи 17 настоящего Федерального закона предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

В силу ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Учитывая изложенные обстоятельства, ответчик пришел к правильному выводу о нарушении заявителем ч.1 ст.41.6, ч.3.1 ст.34 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В своем решении суд первой инстанции также обоснованно указал, что оспариваемые решение и предписание вынесены в пределах компетенции УФАС по Москве и с соблюдением норм процессуального права.

Согласно п.1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий не контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2006 N 117 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов.

На комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Положениями, содержащимся в ст.17 и главе 8 Закона о размещении заказов, на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказов на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг им федеральных нужд.

Согласно ч.3 ст.60 Закона о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления обязаны рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней со дня поступления жалобы.

На основании ч.1 ст.57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 Закона, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

В соответствии с ч.3. ст.58 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" жалоба на действия (бездействие) заказчика подписывается участником размещения заказа, подающим такую жалобу, или его представителем. К жалобе, поданной представителем участника размещения заказа, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий его полномочия на подписание жалобы документ.

Перечень оснований для возвращения жалобы на действия (бездействие) заказчика установлен статьей 59 Закона о размещении заказов.

Согласно п.2. ч.1 указанной статьи жалоба, подписанная лицом, полномочия которого не подтверждены документами, возвращается участнику размещения заказа.

Как следует из материалов дела и достоверно установлено судом, жалоба ООО "Экспомед" на действия государственного заказчика, поступившая в УФАС по Москве, была подписана Генеральным директором ООО "Экспомед" Масловым В.Е.

Согласно приложению к жалобе ООО "Экспомед" были приложены документы, подтверждающие полномочия Маслова В.Е. на подписание жалобы в соответствии с ч.3. ст.58 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" - Копия выписки из ЕГРЮЛ, согласно которой (строки 49-53) Маслов В.Е. является лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица; приказ от 04.06.2010, согласно которому обязанности генерального директора ООО "Экспомед" приняты Масловым В.Е.

В определении ВАС РФ от 22.07.2011 N 6274/11 по делу N А44-3036/2010 указано, что частью 1 статьи 8 Закона о размещении заказов участник размещения заказов определен как лицо, претендующее на заключение государственного или муниципального контракта.

Данная норма не содержит указаний на то, что упомянутый статус лицо приобретает после совершения каких-либо действий.

Пунктом 4 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать формы, порядок, даты начала и окончания предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений документации об аукционе.

Частью 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов установлено, что участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота.

Из приведенных норм следует, что запрос разъяснений положений документации об аукционе, а равно подача заявки осуществляется участником размещения заказа. Следовательно, лицо уже обладает таким статусом на момент совершения упомянутых действий.

Ввиду изложенного не имеется оснований считать, что лицо приобретает статус участника размещения заказа лишь после подачи заявки на участие в аукционе.

Положения части 2 статьи 57 Закона о размещении заказов (в редакции от 08.05.2009 N 93-ФЗ) предусматривали, что действия (бездействие) заказчика могут быть обжалованы любым участником размещения заказа в уполномоченный на осуществление контроля орган (в данном случае антимонопольный орган) в любое время размещения заказа, но не позднее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания его несостоявшимся. При этом действия (бездействия) заказчика, совершенные после начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, могли быть обжалованы в указанном порядке только участником рассмотрения заказа, подавшим заявку на участие в аукционе.

Обжалуемые действия заказчика совершены при размещении документации об аукционе. Жалоба была подана ООО "Экспомед" с соблюдением установленных сроков.

Для возвращения жалобы ООО "Экспомед" на действия (бездействие) заказчика в настоящем случае оснований не установлено.

В своей жалобе ООО "Экспомед" ссылалось на несоответствие размещенной заказчиком документации об аукционе обязательным требованиям к взаимозаменяемости медицинского оборудования и расходных материалов для гемодиализа, поскольку в ней указаны характеристики расходных материалов к аппаратам "Искусственная почка", которые соответствуют всего одному производителю и ограничивают количество остальных участников размещения заказа, поставляющих изделий других производителей, что нарушает требования ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов.

Принимая решение, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что по смыслу положений Закона о размещении заказов подача заявки на участие в аукционе означает согласие с аукционной документацией, и в случае победы данной заявки у подавшего ее лица возникает обязанность заключить контракт без возможности изменения его условий (исключения предусмотрены ч.5 ст.9 Закона о размещении заказов).

Таким образом, лицо, считающее незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба такого лица должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии предусмотренных ст.59 Закона о размещении заказов оснований для ее возвращения.

Суд первой инстанции также пришел к правильному выводу об отсутствии со стороны антимонопольного органа в ходе рассмотрения жалобы ООО "Экспомед" и вынесения оспариваемого решения нарушений требований абз.2 и абз.3 ст.3.33, ст.3.32 Приказа ФАС РФ от 14.11.2007 N 379 "Об утверждении административного регламента по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии предусмотренных ст.198 АПК РФ оснований, необходимых для признания оспариваемых решения, предписания и действий антимонопольного органа незаконными.

Вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований ГКБ N 52 является правомерным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от "10" октября 2011 г.. по делу N А40-67953/11-79-575 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина