Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2011 г. N 19АП-5330/11

г. Воронеж

20 декабря 2011 г.

Дело N А08-3190/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14.12.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.12.2011.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Донцова П.В.,

судей Сергуткиной В.А.,

Протасова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Уралметком - Оскол": Колесникова Д.А., представителя по доверенности от 14.10.2011.; Макитрук А.А., представителя по доверенности от 30.06.2011 N 95/11,

от общества с ограниченной ответственностью "ТК Актив Черноземье": Баженова В.С., представителя по доверенности от 28.06.2011; Головиной Т.В., представителя по доверенности N 5 от 08.12.2011 г.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области на решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.08.2011 по делу N А08-3190/2011 (судья Бутылин Е.В.) по заявлению ООО "Уралметком - Оскол" (ОГРН 1065607039739) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области о признании

недействительными решения и предписания антимонопольного органа, с участием третьего лица: ООО "ТК "Актив Черноземья" (ОГРН 1063128003531),

УСТАНОВИЛ:

ООО "Уралметком-Оскол" (Заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к УФАС по Белгородской области (УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения и предписания от 04 апреля 2011 года. В оспариваемом решении антимонопольный орган признал действия ООО "Уралметком - Оскол" нарушающими требования ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции".

В суде первой инстанции представитель ООО "Уралметком-Оскол" поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении. Пояснил, что оспариваемое решение подлежит отмене, так как Аналитический отчет от 18.03.2011 г., положенный в его основу, не соответствует Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (утв. приказом ФАС РФ N 220 от 28.04.2010 г.); других доказательств доминирующего положения не имеется; антимонопольный орган не издал кого-либо распорядительного документа о включении ООО "Уралметком-Оскол" в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение.

Заявитель полагает, что обозначение такого вида деятельности, как "Услуги по закупке лома агентами - дистрибьюторами, действующими от имени металлургических комбинатов", не обосновано ни нормативными документами, ни сложившимися обычаями делового оборота, отсутствует в Общероссийском Классификаторе Видов Экономической Деятельности.

По мнению заявителя, анализируя состояние конкурентной среды и ценообразование на рынке лома черных металлов, антимонопольный орган нарушил принцип однозначности толкования правового акта, указывая только процентное соотношение транспортных расходов в расходах общих и не учитывая, что цена поставки удаленному потребителю зачастую оказывается выше, даже с учетом транспортных расходов, которые, как правило, потребителем и компенсируются.

Заявитель полагал, что антимонопольный орган не доказал, что ООО "Уралметком-Оскол" занимает доминирующее положение, злоупотребляет им и препятствует выходу на рынок лома черных металлов ООО "ТК Актив Черноземья".

Представители УФАС в суде первой инстанции заявленные требования не признали, считая их необоснованными и не подлежащими удовлетворению. Полагают, что ООО "Уралметком-Оскол", занимая доминирующее положение на товарном рынке по закупке лома черных металлов, злоупотребляет своим положением. Действия ООО "Уралметком-Оскол", направленные на установление различных цен закупки лома черных металлов по поставщикам Белгородской области, а также действия по созданию условий, исключающих возможность для ООО "ТК Актив Черноземья" отправки лома черных металлов со станции Котел ЮВЖД, нарушают требования антимонопольного законодательства. Считает, что доминирующее положение заявителя установлено антимонопольным органом в строгом соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 г. N 220.

Третье лицо - ООО "ТК Актив Черноземья" в отзыве, в судебном заседании полагало оспариваемое решение законным и обоснованным, а требования ООО "Уралметком-Оскол" - не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 26.08.2011 по делу N А08-3190/2011 заявленные ООО "Уралметком - Оскол" требования удовлетворены, решение комиссии УФАС по Белгородской области N1333/3 от 04 апреля 2011 года, предписание УФАС по Белгородской области N39 от 04 апреля 2011 признаны незаконными и отменены.

Не согласившись с указанным судебным актом, УФАС по Белгородской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.08.2011 по делу N А08-3190/2011 полностью и принять по делу новый судебный акт по следующим основаниям:

? Вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не правильно определены продуктовые границы анализируемого товарного рынка, не соответствует обстоятельствам дела и сделан судом при неправильном применении норм материального права.

? УФАС считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что вид деятельности "Услуги по закупке лома агентами - дистрибьюторами, действующими от имени металлургических комбинатов", отсутствует в Общероссийском Классификаторе Видов Экономической Деятельности и в связи с этим продуктовые границы определены неправильно. Указывает, что при определении продуктовых границ имело в виду именно закупку лома черных металлов от имени металлургических комбинатов, независимо от того, кто будет осуществлять эту закупку: агенты - дистрибьюторы, или оптовики скупщики, или другие хозяйствующие субъекты, действующие на основании ответствующих договоров.

? УФАС полагает несоответствующим действительности утверждение суда первой инстанции о том, что им (УФАС) неправильно определены географические границы товарного рынка. Настаивает, что при определении границ УФАС руководствовалось не только информацией, запрошенной у хозяйствующих субъектов, расположенных на территории Белгородской области, но и сопоставлением цен на лом черных металлов по хозяйствующим субъектам, действующим на товарном рынке по закупке лома черных металлов от имени металлургических комбинатов, с учетом транспортных расходов.

? УФАС полагает, что представило суду первой инстанции доказательства нарушения заявителем антимонопольного законодательства в части запрета поставки лома черных металлов со станции Котел ЮВЖД. Доводы суда о том, что ООО "Уралметком-Оскол" не является административным органом, во власти которого запретить ООО "ТК Актив Черноземья" какой - то вид деятельности, УФАС с учетом представленных им доказательств считает ошибочным.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции УФАС ссылалось на действующий договор поставки N 14/06-УМК от 25.10.2006 г.. между ООО "ТК Актив Черноземья" (поставщик) и ООО "Уралметком-Оскол" (покупатель), полагая, что возможность поставки лома черных металлов в адрес ОАО "ОЭМК", в обход ООО "Уралметком-Оскол", у ООО "ТК Актив Черноземья" отсутствует. Указывало на то, что начиная с марта 2009 г.. поставка лома со станции Котел ЮВЖД в отдельных спецификациях исключается, а цены на закупку лома черных металлов в спецификациях для ООО "Вагонно - колесная мастерская" и для ООО "ТК Актив Черноземья" Заявителем установлены различные.

ООО "Уралметком-Оскол" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, в представленном отзыве указало, что агентскую дистрибьюторскую деятельность по оптовой скупке лома черных металлов от имени металлургических комбинатов на основании договора не ведет, деятельности ООО "ТК Актив Черноземья" по выходу на товарный рынок услуг по закупке лома черных металлов агентами дистрибьюторами от имени металлургических комбинатов не препятствует. Считает, что УФАС неверно определило товарные и географические границы рынка, на котором ООО "Уралметком-Оскол" осуществляет свою деятельность, и необоснованно произвело деление рынка на "розничный" и "оптовый". Указывает, что в "Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение" не включено.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы представитель ООО "Уралметком-Оскол" пояснил, что ООО "Вагонно - колесная мастерская" и ООО "ТД Актив Черноземья" поставляло ему различные марки лома. По этой причине цена лома, поставляемого ООО "Вагонно - колесная мастерская", отличается от цены лома, поставляемого ООО "ТК Актив Черноземья".

ООО "ТК Актив Черноземья" в суде апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы не поддержало, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Судебное заседание откладывалось с 17.10.2011 г.. на 09.11.2011 г.., с 9.11.2011 г.. на 14.12.2011 г..

Изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав и обсудив объяснения лиц, участвующих в деле, и присутствовавших в судебном заседании, исследовав письменные доказательства, на которых основаны выводы сторон об обстоятельствах дела, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

В УФАС по Белгородской области 14.07.2010 г.. поступило заявление ООО "ТК Актив Черноземья" на неправомерные действия со стороны ООО "Уралметком-Оскол" (л.д.73 -76 т.1), по результатам рассмотрения которого возбуждено дело N 411-10-АЗ о нарушении антимонопольного законодательства.

Проверкой было установлено, ООО "Уралметком-Оскол", занимая доминирующее положение на товарном рынке по закупке лома черных металлов, злоупотребляет своим положением, в частности, действия ООО "Уралметком-Оскол", направленные на установление различных цен закупки лома черных металлов по поставщикам Белгородской области, а также действия по созданию условий, исключающих возможность для ООО "ТК Актив Черноземья" отправки лома черных металлов со станции Котел ЮВЖД, нарушают требования антимонопольного законодательства.

По результатам проверки Комиссией Белгородского УФАС России было вынесено решение N 1333/3 от 04.04.2011 г.., в котором действия ООО "Уралметком-Оскол" признаны нарушающими требования ч. 1 ст. 10 Федерального закона на N 135-Фз "О защите конкуренции". Комиссия установила, что действия ООО "Уралметком-Оскол", занимающего доминирующее положение, которые направлены на установление различных цен на закупку лома черных металлов при поставке со станции Котел ЮВЖД и при отгрузке с других станций Белгородской области, а также действия по запрету на поставку лома со станции Котел ЮВЖД, ущемляют интересы ООО "ТК Актив Черноземья" и создают дискриминационные условия в осуществлении его деятельности, по сравнению с остальными поставщиками лома (л.д.14 - 24 т.1). Комиссия Белгородского УФАС России выдала предписание N 39 от 04.04.2011 г.. о прекращении нарушений антимонопольного законодательства (л.д.25 - 26 т.1).

Не согласившись с указанным решением и предписанием, ООО "Уралметком - Оскол" обратилось в арбитражный суд за защитой нарушенных прав.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, счел необоснованным вывод антимонопольного органа о том, что исходя из лицензии N 89-00029-00 от 22.12.2006 г. на осуществление деятельности по заготовке, переработке и реализации лома черных металлов, выданной ООО "Уралметком-Оскол", а также из сути заявления ООО "ТК Актив Черноземья" и условий договора между ОАО "ОЭМК" и ООО "Уралметком-Оскол", продуктовыми границами исследуемого товарного рынка принята деятельность - Услуги по закупке лома агентами - дистрибьюторами, действующими от имени металлургических комбинатов на основании договоров.

Суд первой инстанции указал, что обозначение такого вида деятельности, как "Услуги по закупке лома агентами - дистрибьюторами, действующими от имени металлургических комбинатов", не обосновано ни нормативными документами, ни сложившимися обычаями делового оборота, отсутствует в Общероссийском Классификаторе Видов Экономической Деятельности.

Исходя из представленного аналитического отчета, суд первой инстанции сделал вывод, что при анализе состояния конкурентной среды УФАС ограничился информацией, запрошенной на территории Белгородской области.

Судом первой инстанции также сделан вывод о том, что УФАС не представлены доказательства нарушения заявителем антимонопольного законодательства в части запрета поставки лома черных металлов со станции Котел ЮВЖД, и что ООО "Уралметком-Оскол" не является административным органом, во власти которого запретить ООО "ТК Актив Черноземья" какой - то вид деятельности.

Суд области в своем решении пришел к выводу, что УФАС нарушило положения Постановления Правительства РФ N 896 от 19.12.2007 г.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с позицией суда первой инстанции, приходит к следующим выводам:

Судом области полно и объективно осуществлена проверка соответствия закону решения N 1333/3 от 04.04.2011 г. и предписания N 39 от 04.04.2011 г.. комиссии УФАС по Белгородской области.

Признавая незаконными и отменяя решение и предписание, арбитражный суд Белгородской области учитывал, что в соответствии с п. 8 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", дискриминационными условиями являются условия доступа на товарный рынок, при которых хозяйствующий субъект поставлен в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Для проверки вывода антимонопольного органа о наличии в действиях Общества злоупотребления доминирующим положением, выразившимся в создании дискриминационных условий для ООО "ТК Актив Черноземья", судом был обоснованно применен п.1.3 Приказа ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке". В соответствии с указанной нормой выводу о создании дискриминационных условий должно предшествовать определение продуктовых и географических границ товарного рынка.

Анализ собранных доказательств по делу свидетельствует о неправильном определении антимонопольным органом продуктовых границ товарного рынка, допущенном при выявлении свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. Так, в частности, антимонопольным органом необоснованно продуктовыми границами принята деятельность по закупке лома чёрных металлов агентами-дистрибьюторами, действующими от имени металлургических комбинатов на основании договора. Данный вывод прямо противоречит п. 3.9 Приказа ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", согласно которому продуктовыми границами товарного рынка признаются товары, входящие в определённую группу, а не деятельность по их закупке.

Договор поставки шихтового лома N 3436/06 от 01.12.2006 г. не может подтверждать вывод антимонопольного органа (ссылка на это имеется в решении) об определении продуктовых границ, так как предметом договора является не деятельность, а шихтовый лом, удовлетворяющий требованиям ТИ КП-118-2005 (л.д. 142 т.1).

Кроме того, выявляя свойства товара, определяющие выбор приобретателя, антимонопольный орган по необоснованным причинам указал свойства покупателей - агенты-дистрибьюторы, действующие от имени металлургических комбинатов на основании договора, что противоречит п.3.1. Приказа ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

Таким образом, при определении продуктовых границ товарного рынка, на котором действует Общество, антимонопольный орган нарушил процедуру выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, включив в неё выявление свойств, не относящихся к товару. Указанные нарушения антимонопольного органа привели к искажению реальных границ продуктового рынка в сторону его уменьшения.

При определении географических границ товарного рынка антимонопольным органом была соблюдена процедура, предусмотренная п.4.1. Приказа ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке". В частности, выявлены условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями). В результате географическими границами товарного рынка признаны Белгородская, Липецкая области, а также территория в радиусе 300 км. от этих областей.

Как следует из Ответа от 10.01.2011 г. N 132/00041 на запрос Белгородского УФАС, в перечень хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставку лома чёрных металлов на товарном рынке в указанных географических границах, наряду с ООО "Уралметком-Оскол" входят: ООО "ТД Уралвторчермет", ООО "Новолипецкая металлобаза" и ООО "Вторчермет НЛМК" (л.д. 150, т.1).

В нарушение п. 5.1. Приказа ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в него не было включено ООО "Новолипецкая металлобаза". Таким образом, антимонопольным органом искажён состав хозяйствующих субъектов, реализующих в географических и продуктовых границах рассматриваемый товар в сторону уменьшения.

Кроме того, антимонопольным органом в составе хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, не учтены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек войти на данный товарный рынок.

Антимонопольным органом не представлены доказательства отсутствия таких субъектов в Воронежской, Курской, Тамбовской, Рязанской, Орловской и других областях, попадающих в географические границы товарного рынка.

При данных обстоятельствах, установленных по делу и подтверждённых в ходе рассмотрения апелляционной жалобы, вывод о создании дискриминационных условий для ООО "ТК Актив Черноземья" антимонопольным органом не доказан.

В связи с вышеизложенным доводы заявителя жалобы о неправильном применении судом норм материального права при проверке продуктовых границ товарного рынка судом апелляционной инстанции отклоняются.

Представитель ООО "Уралметком - Оскол" в ходе рассмотрения апелляционной жалобы пояснил, что в 2009 г.. в связи с участившимися случаями хищения металлолома на станциях простоя полувагонов (ст.Котел ЮВЖД) отказалось от поставок лома железнодорожным транспортом с данной станции. Исключение составил специфичный металлолом (рельсы, колесные пары, детали стрелочных переводов), который можно идентифицировать по имеющимся номерам. Поставщиком данного специфичного лома в период с 2009 г.. и первой половины 2010 г.. оставалось ООО "Вагонно - колесная мастерская", поставлявшее только металлолом марки 5АУ. ООО "ТК Актив Черноземья" поставляло иные виды и марки лома: 3А2, 3А2Н со средним процентом засора 3-7%, который закупался у населения и перепродавался в адрес ООО "Уралметком - Оскол".

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции критически оценивает вывод антимонопольного органа об относимости лома черных металлов ООО "Вагонно - колесная мастерская" и ООО "ТК Актив Черноземья" к одной классификационной группе. В ходе рассмотрения апелляционной жалобы УФАС не представило доказательств обратного.

Довод заявителя жалобы о том, что ООО "Уралметком - Оскол" препятствует выходу ООО "ТК Актив Черноземья" на товарный рынок услуг по закупке лома черных металлов агентами - дистрибьюторами от имени металлургических комбинатов, не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным по делу. В частности, заявитель жалобы не представил доказательства совершения или возможности совершения со стороны ООО "Уралметком - Оскол" действий, направленных на запрет заключения ООО "ТК Актив Черноземья" договоров с другими поставщиками лома в пределах продуктовых и географических границ товарного рынка.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что распорядительный документ о включении Общества в "Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение" до настоящего времени отсутствует.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание позицию ВАС РФ, изложенную в п.13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 (ред. от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласно которой не может быть отказано в признании хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Однако, апелляционный суд исходит из того, что неправильное определение продуктовых и географических границ ставит под сомнение расчеты доли рынка, занимаемой ООО "Уралметком - Оскол", о чем свидетельствует Аналитическая записка по определению доли ООО "Уралметком - Оскол" на товарном рынке лома черных металлов.

С учетом изложенного, суд первой инстанции принял правильное решение, соответствующее фактически установленным обстоятельствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относятся на заявителя жалобы, однако, взысканию не подлежат, поскольку последний освобожден от ее уплаты в силу закона.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 26.08.2011 по делу N А08-3190/2011 (судья Бутылин Е.В.) по заявлению ООО "Уралметком - Оскол" (ОГРН 1065607039739) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа, с участием третьего лица: ООО "ТК "Актив Черноземья" (ОГРН 1063128003531), оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

А.И. Протасов В.А. Сергуткина