Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2011 г. N 20АП-5073/11

город Тула

14 декабря 2011 г.

Дело N А68-1866/11

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2011 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Каструба М.В.,

судей Сентюриной И.Г.,

Токаревой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Концевой С.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Озерский свинокомплекс" (ИНН 7132038123, ОГРН 1077151001036) на решение Арбитражного суда Тульской области от 26 августа 2011 года по делу N А68-1866/11 (судья Егураева Н.В.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Озерский свинокомплекс" (ИНН 7132038123, ОГРН 1077151001036), к обществу с ограниченной ответственностью "СитиСтрой" (ИНН 7702557846, ОГРН 1057746474763), третье лицо: ОАО "Россельхозбанк" в лице Тульского регионального филиала ОАО "Россельхозбанк", о взыскании 23 808 621 руб. 11 коп. и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "СитиСтрой" (ИНН 7702557846, ОГРН 1057746474763) к обществу с ограниченной ответственностью "Озерский свинокомплекс" (ИНН 7132038123, ОГРН 1077151001036), о взыскании 18 547 738 руб. 68 коп.,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Озерский свинокомплекс": Медведева В.Н. - представителя по доверенности от 15.11.2011; Фоноковой Ю.Н. - представителя по доверенности от 15.11.2011; Любарец Д.З. - генерального директора на основании протокола N 4 от 26.08.2009;

от ООО "СитиСтрой": Ли О.Д. - представителя по доверенности N 04/11 от 16.05.2011;

от ООО "РЭУ-1": Ли О.Д. - представителя по доверенности N 01/11 от 15.11.2011;

от третьего лица: не явились, извещены надлежаще,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Озерский свинокомплекс" (далее - ООО "Озерский свинокомплекс") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью ООО "СитиСтрой" (далее - ООО "СитиСтрой") о взыскании 23 808 621 руб. 11 коп., в том числе 23 656 171 руб. 33 коп. неосновательного обогащения и 152 449 руб. 78 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

ООО "СитиСтрой", не соглашаясь с предъявленными требованиями, подало встречное исковое заявление к ООО "Озерский свинокомплекс" о взыскании 14 592 254 руб. 68 коп. долга и 3 955 484 руб. неустойки, всего 18 547 738 руб. 68 коп. (с учетом уточнений).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 26 августа 2011 года исковое заявление ООО "Озерский свинокомплекс" к ООО "СитиСтрой" о взыскании 23 656 171 руб. 33 коп. неосновательного обогащения и 152 449 руб. 78 коп. оставлено без рассмотрения.

Встречное исковое заявление ООО "СитиСтрой" удовлетворено в полном объеме. С ООО "Озерский свинокомплекс" в пользу ООО "СитиСтрой" взыскано 14 592 254 руб. 68 коп. долга и 3 955 484 руб. неустойки, всего 18 547 738 руб. 68 коп.

Не согласившись с указанным судебным актом, ссылаясь на его необоснованность и незаконность, ООО "Озерский свинокомплекс" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

Заявитель жалобы, считает, что с даты расторжения договора 01.03.2011 все его условия, в том числе и необходимость соблюдения претензионного порядка, прекращаются. Указывает, что документы, представленные ответчиком в подтверждение закупки им материалов для строительства, не связаны со строительным объектом истца, поскольку договора на поставку материалов были заключены за полгода до заключения договора подряда сторонами. Заявитель также обращает внимание, что в товарных накладных по договорам поставки представленным ответчиком местом поставки материалов значится Калуга, а не Тульская область, где возводился объект, не указан склад, с которого производилась выборка материалов, в платежных документах ответчика по данным договорам назначение платежа указано за строительно-монтажные работы, а не за стройматериалы. Ссылаясь на то, что накладная N 1 от 19.01.2010 была подписана главным бухгалтером ООО "Озерский свинокомплекс" и скреплена печатью общества, считает доказанным факт получения ответчиком материалов по данной накладной.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "Озерский свинокомплекс" изложил доводы апелляционной жалобы, поддержал ее в полном объеме. Просил решение Арбитражного суда Тульской области от 26 августа 2011 года отменить, принять новый судебный акт.

Представитель ООО "Озерский свинокомплекс" заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц ООО "ПроектИнвест", ООО "СтройСнабГрупп", ЗАО "Архитектор" и ООО "Евростройстандарт", ссылаясь на наличие сомнений в достоверности договоров и накладных заключенных между ответчиком и указанными обществами.

Кроме того, поскольку оспариваемое решение не затрагивает права ООО "ПроектИнвест", ООО "СтройСнабГрупп", ЗАО "Архитектор" и ООО "Евростройстандарт" суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для привлечения данных обществ в качестве третьих лиц по делу.

В соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц.

Представителем ООО "РЭУ-1" представлено ходатайство о замене стороны ООО "СитиСтрой" на его процессуального правопреемника ООО "РЭУ-1" в связи с переуступкой прав требования.

Согласно ч. 1 ст. 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Учитывая, что факт процессуального правопреемства заявителя надлежащим образом подтвержден приложенными к ходатайству документами (договор уступки права требования от 21.10.2011 с приложением, уведомление должника о состоявшейся уступке N 79-11 от 21.10.2011, выписка из ЕГРЮЛ, свидетельство о государственной регистрации юридического лица), суд апелляционной инстанции находит указанное ходатайство подлежащим удовлетворению.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика не согласился с доводами апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение Арбитражного суда Тульской области от 26 августа 2011 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие своего представителя.

Судебная коллегия считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в порядке ст. ст. 123, 156, 266 АПК РФ в отсутствие третьего лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела 07.09.2008 между ООО "Озерский свинокомплекс" (заказчик) и ООО "СитиСтрой" (подрядчик) в рамках проекта по реконструкции, модернизации и строительства свиноводческого комплекса на 2 000 свиноматок и 48 000 голов по откорму свиней в год (пусковой этап на 310 голов свиноматок и 8 000 голов откорма в рамках основного проекта) заключили договор подряда N 04/09, по условиям которого подрядчик, по поручению заказчика, принял на себя обязательства по строительству объекта в соответствии с графиком производства работ по проекту и сметной документацией, а заказчик, в свою очередь, обязался обеспечить непрерывный режим финансирования в объеме и порядке согласно графику финансирования по проекту.

В соответствии с п. 3.1, 3.2 договора цена договора определяется как сумма стоимости работ и затрат по строительству, составляет 132 240 540 руб., в том числе НДС, и является открытой и подлежит корректировке в случае удорожания строительных материалов.

Из материалов дела следует, что подрядчик во исполнение принятых на себя обязательств выполнил работы общей стоимостью 67 761 280 руб. (с НДС). Сторонами без замечаний подписаны акты о приемке выполненных работ КС-2 N N 1 - 8 от 30.09.2010 на указанную сумму.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции стороны в соответствии со ст. 70 АПК РФ признали указанное обстоятельство, о чем имеется расписка в приложениях к протоколу судебного заседания суда первой инстанции от 19.07.2011.

Заказчик за выполненные работы перечислил подрядчику денежные средства в сумме 53 130 868 руб., что подтверждено платежными документами и не оспаривается сторонами.

Как установлено судом области, противоречия заказчика и подрядчика состоят в том, что каждый из них считает, что поставлял для строительства материал, стоимость которого и вошла в стоимость выполненных работ.

ООО "Озерский свинокомплекс", ссылаясь на то, что по накладной N 1 от 19.01.2010 передало подрядчику для строительства материал на сумму 32 446 256 руб. 50 коп. (без учета НДС), считает, что перечислил ООО "СитиСтрой" денежные средства в большем размере, чем стоимость выполненных работ, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

ООО "СитиСтрой", в свою очередь возражая против предъявленных требований, во встречном исковом заявлении просил взыскать с ООО "Озерский свинокомплекс" 14 592 254 руб. 68 коп. долга по оплате выполненных работ и договорную неустойку за нарушение графика финансирования работ.

Согласно графику производства работ по проекту: пусковой этап на 310 голов свиноматок и 8 000 голов откорма в рамках основного проекта (далее - основной проект) подрядчик обязался выполнить работы по договору за период с февраля по август 2010 года, а заказчик в соответствии с графиком финансирования по основанному проекту, обязался обеспечить непрерывный режим финансирования в течение всего срока строительства в полном объеме по июль 2010 года (п. 4.1 договора).

В соответствии с п. 3.4 договора стороны согласовали, что оплата производится на условиях выплаты авансового платежа в размере 20% от общей стоимости работ. Погашение аванса производится равными долями при оплате выполненных работ за отчетный месяц.

Судом области установлено, что подрядчик с сентября 2010 г.., выполнив не весь объем работ предусмотренный договором, прекратил исполнение принятых на себя обязательств.

В п. 9.3 договора стороны согласовали, что договор может быть расторгнут по соглашению сторон при условии согласования взаиморасчетов на момент расторжения.

01.03.2011 ООО "Озерский свинокомплекс" направило в адрес ООО "СитиСтрой" уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора подряда с 1 марта 2011 г.. на основании ст. 450, 715, 717 ГК РФ.

Судом области установлен факт направления истцом уведомления об отказе от исполнения договора подряда и его расторжении в адрес ООО "СитиСтрой", что подтверждается почтовой квитанцией от 01.03.2011 и описью вложения в конверт. При этом суд области правильно признал ответчика уведомленным об одностороннем отказе истца от исполнения договора, поскольку конверт с уведомлением об отказе от исполнения договора подряда вернулся в отделение почтовой связи Большие Озерки Плавского района 26.04.2011 из г. Калуга за истечением срока хранения, о чем свидетельствует письмо от 04.08.2011 N 18 УФПС Тульской области - филиала ФГУП "Почта России" Щекинский почтамт.

Таким образом, суд области пришел к правильному выводу о том, что договор N 04/09 от 07.09.2008 расторгнут истцом в одностороннем порядке с 01.03.2011. Сторонами факт расторжения договора не оспаривается.

В п. 6.7, 6.8 стороны предусмотрели, что все споры и разногласия они будут стремиться урегулировать в досудебном порядке путем направления претензий, срок рассмотрения которых составляет десять дней с даты получения; в случае не достижения соглашения спор передается на рассмотрение в арбитражный суд по месту нахождения истца.

Судебная коллегия поддерживает позицию. суда области о том, что все обстоятельства дела вытекают из договора подряда и связаны с его исполнением до расторжения, в связи с чем содержащиеся в нем процессуальные оговорки о договорной подсудности и обязательном досудебном порядке урегулирования спора в данном случае сохраняют свое действие и подлежат применению и обязательному исполнению.

Позиция ООО "Озерский свинокомплекс" о том, что соблюдение претензионного порядка, предусмотренного договором, при расторжении последнего не обязательно правомерно признана ошибочной судом области.

Согласно п. 5 ст. 4 АПК РФ, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Как следует из материалов дела, Арбитражный суд Тульской области определением от 01.04.2011 предлагал ООО "Озерский свинокомплекс" предоставить претензию (переписку), если таковая была. Однако доказательств соблюдения претензионного порядка ООО "Озерский свинокомплекс" не представил, сославшись при этом на расторжение договора подряда и на отсутствие в связи с этим обязанности по соблюдению претензионного порядка, о чем представитель пояснял в судебных заседаниях первой инстанции.

Несоблюдение заявителем претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, если это предусмотрено федеральным законом, в силу пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для оставления арбитражным судом искового заявления без рассмотрения.

Ввиду несоблюдения ООО "Озерский свинокомплекс" досудебного урегулирования спора суд области пришел к правильному выводу об оставлении искового заявления ООО "Озерский свинокомплекс" к ООО "СитиСтрой" о взыскании 23 656 171 руб. 33 коп. неосновательного обогащения и 152 449 руб. 78 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами без рассмотрения.

Дав надлежащую правовую оценку заключенному между сторонами договору, суд области пришел к правомерному выводу о том, что в настоящем споре отношения сторон возникли из договора подряда, регулируемого нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с п. 1, 2 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

На основании п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик в соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (ч. 4 ст. 753 ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Пунктом 3 ст. 450 ГК РФ установлено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В п. 9.3 договора стороны согласовали, что договор может быть расторгнут по соглашению сторон при условии согласования взаиморасчетов на момент расторжения, а также в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ.

Установив факт расторжения договора подряда N 04/09 от 07.09.2009 с 01.03.2011, суд первой инстанции правильно определил обязанность заказчика по оплате подрядчику выполненных до 01.03.2011 работ по договору.

В п.3.2 договора стороны согласовали, что цена договора определяется как сумма стоимости работ и затрат по строительству.

Из материалов дела усматривается, что платежными поручениями N 1 от 29.01.2010 и N 14 от 05.04.2010 заказчик перечислил подрядчику аванс в размере 26 448 108 руб., а также оплатил работы стоимостью 26 682 760 руб., что подтверждается платежными поручениями N 15 от 05.04.2010, N 27 от 30.04.2010, N 82 от 29.09.2010 и N 89 от 18.10.2010.

При таких обстоятельствах, суд области, учитывая положения ст. 717 ГК РФ и условия договора подряда, пришел к правильному выводу об обязанности заказчика оплатить выполненные подрядчиком до 01.03.2011 работы на сумму 14 630 412 руб.

Из пояснений ООО "Озерский свинокомплекс", следует, что со стороны заказчика имеется переплата, поскольку подрядчику для выполнения работ заказчиком поставлялся строительный материал, что подтверждается накладной на отпуск материалов на сторону N 1 от 19.01.2010 на сумму 32 446 256 руб., договором поставки N 71-2 от 14.12.2009, заключенным с ООО "Промметаллторг", и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.09.2010.

Вместе с тем ООО "СитиСтрой" в качестве доказательств выполнения работ из закупленного и поставленного им материала представил товарные накладные, акты на выполнение работ-услуг, платежные поручения, выписки из лицевого счета, а также реестры документов на приобретение материалов.

В силу п. 1 ст. 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Положениями договора подряда N 04/09 от 07.09.2009 предусмотрена обязанность подрядчика обеспечить строительство материалами и оборудованием.

Согласно п. 4.2.2 договора заказчик имеет право при необходимости самостоятельно покупать строительные материалы и металлоконструкции, необходимые для строительства данного объекта.

Доказательств возникновения необходимости для самостоятельной покупки стройматериалов ООО "Озерский свинокомплекс" в нарушение ст. 65 АПК РФ не представило.

Как следует из материалов дела в рамках заявления ООО "СитиСтрой" о фальсификации доказательств, судом первой инстанции назначена почерковедческая экспертиза для проверки достоверности справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.09.2010 (форма КС-3). Согласно выводам экспертизы N 1010 от 27.06.2011, подпись от имени Головина Д.М. (подрядчика) в справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.09.2010, выполнена не самим Головиным Дмитрием Михайловичем, а другим лицом с подражанием подлинным подписям Головина Д.М.

Кроме того, в связи с заявлением ООО "СитиСтрой" о фальсификации накладной на отпуск материалов на сторону N 1 от 19.01.2010, подписанной со стороны подрядчика Бархатовой К.Г., со стороны заказчика - генеральным директором Любарцом Д.З. и главным бухгалтером Торубаровым С.С. суд области допросил Бархатову К.Г. и Торубарова С.С. в качестве свидетелей.

В суде первой инстанции Бархатова К.Г. пояснила, что в период с июня 2008 г.. по сентябрь 2010 г.. работала главным бухгалтером ООО "СитиСтрой", в приемке стройматериалов не участвовала, доверенность на совершение названных действий ей не выдавалась, приказа по организации не было, материально-ответственным лицом не являлась, строительный материал, указанный в спорной накладной, оприходован не был; накладную подписывала в апреле - мае 2010 г.. в офисе подрядчика в г. Калуга по просьбе бухгалтера ООО "Озерский свинокомплекс" Торубарова С.С.; был ли в действительности поставлен стройматериал, ей ничего не известно.

Оценив выводы экспертного заключения, свидетельские показания Бархатовой К.Г. и Торубарова С.С. суд области пришел к правильному выводу, что справка N 1 от 30.09.2010 и накладная N 1 от 19.01.2010 являются документами, составленными заказчиком в одностороннем порядке, содержащиеся в них сведения и обстоятельства не подтверждены уполномоченными лицами подрядчика, в связи с чем не являются надлежащими доказательствами принятия стройматериала подрядчиком и выполнения работ по договору подряда N 04/09 от 07.09.2009 из приобретенного ООО "Озерский свинокомплекс" строительного материала.

В судебном заседании первой инстанции генеральный директор ООО "Озерский свинокомплекс" пояснил, что справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.09.2010 вместе с актами приемки выполненных работ были переданы ему в офисе подрядчика в г. Калуга уже подписанные со стороны ООО "СитиСтрой" генеральным директором Головиным Д.М., чья подпись скреплена печатью организации, в связи с чем оснований сомневаться в подлинности подписи не имелось. На подписи Бархатовой К.Г. в накладной N 1 от 19.01.2010 также проставлена печать подрядчика.

Суд области дал надлежащую оценку указанному доводу истца и признал его необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 5 ст. 2 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" общество должно иметь круглую печать, содержащую его полное фирменное наименование, вправе иметь штампы.

Согласно п. 3.25 ГОСТ Р 6.30-2003 "Государственный стандарт Российской Федерации. Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов" (Постановление Госстандарта РФ от 03.03.2003 N 65-ст "О принятии и введении в действие государственного стандарта Российской Федерации") оттиск печати заверяет подлинность подписи должностного лица на документах, удостоверяющих права лиц, фиксирующих факты, связанные с финансовыми средствами, а также на иных документах, предусматривающих заверение подлинной подписи.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что наличие в справке и накладной оттиска печати ООО "СитиСтрой" само по себе не может служить достаточным подтверждением того, что данные документы составлены с участием полномочных лиц подрядчика, а строительные материалы последним приняты и использованы в работе.

Других доказательств поставки строительных материалов заказчиком и выполнениях из них подрядчиком работ ООО "Озерский свинокомплекс" ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представил.

ООО "СитиСтрой" в подтверждение доводов об обеспечении им строительства материалами и оборудованием представил в материалы дела акты на приобретение материалов, акты на выполнение работ-услуг, товарные накладные, договоры, платежные поручения, выписки из лицевого счета, подтверждающие списание денежных средств со счета плательщика.

ООО "Озерский свинокомплекс" руководствуясь ст. 161 АПК РФ просил проверить действительность представленной ООО "СитиСтрой" накладной N 89 от 05.03.2010, договора N 56 от 31.05.2009, накладной N 35 от 11.03.2010, договора N 2 от 27.03.2009 и в случае установления факта фальсификации этих доказательств исключить эти документы из числа доказательств.

Заявитель указал на несоответствие сведений, внесенных в единый государственный реестр юридических лиц, о фамилиях, именах, отчествах генеральных директоров ООО "ПроектИнвест" и ООО "СтройСнабГрупп" фамилиям, именам, отчествам генеральных директоров, подписавших договоры со стороны поставщиков.

ООО "СитиСтрой" возражал против исключения указанных накладных из числа доказательств по делу, поскольку данные договора никем не оспорены и исполнены обеими сторонами.

Арбитражный суд области, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, пришел к обоснованному выводу, что указанные договоры, накладные, платежные поручения об оплате приобретенных материалов, выписки из лицевого счета о списании денежных средств свидетельствуют об исполнении данных сделок сторонами, несмотря на содержащиеся в документах пороки их оформления.

В судебном заседании апелляционной инстанции представителем ООО "Озерский свинокомплекс" в рамках заявления о фальсификации доказательств заявлено ходатайство назначении по делу почерковедческой экспертизы на предмет установления подлинности подписи Душиной Л.В. в договоре N 2 на производство строительно-монтажных работ от 27.03.2009 и в товарной накладной N 35 от 11.03.2010.

Также представителем ООО "Озерский свинокомплекс" заявлено ходатайство о вызове для допроса в качестве свидетеля Душиной Л.В., которая может подтвердить, что на ее имя было зарегистрировано несколько фирм, и она не подписывала накладные и договор на поставку стройматериалов ООО "СитиСтрой".

Проверяя обоснованность заявления о фальсификации ООО "Озерский свинокомплекс" в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ, суд второй инстанции отклонил данное заявление по следующим основаниям.

ООО "СитиСтрой" не оспаривает, что накладная N 35 от 11.03.2010 возможно подписана не Душиной Л.В.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований назначения почерковедческой экспертизы на предмет подлинности подписи Душиной Л.В. на договоре N 2 от 27.03.2009 и товарной накладной N 35 от 11.03.2010, поскольку данный факт не является основанием для признания товарной накладной N 35 от 11.03.2010 и договора N 2 фальсифицированными и исключения их из числа доказательств.

Подписание со стороны ООО "ПроектИнвест" договора N 2 и товарной накладной N 35 от 11.03.2010 не Душиной Л.В. не является доказательством того, что товары по ней не были получены ООО "СитиСтрой" от ООО "ПроектИнвест".

Более того, ООО "СитиСтрой" подтверждает, что указанные в товарной накладной N 35 от 11.03.2010 материалы фактически им получены. Факт оплаты ООО "СитиСтрой" стройматериалов поставленных по оспариваемым накладным подтверждается представленными ответчиком в суд апелляционной инстанции платежными поручениями с отметкой банка.

При таких обстоятельствах подписание накладной со стороны ООО "ПроектИнвест" не Душиной Л.В., а иным лицом не может быть расценено в качестве безусловного основания, что товар, указанный в товарной накладной N 35 от 11.03.2010 не поставлялся ответчику.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство о допросе Душиной Л.В. в качестве свидетеля, поскольку наличие не ее подписи в накладных и договоре не опровергает поставку стройматериалов от ООО "ПроектИнвест" в адрес ООО "СитиСтрой".

По таким же основаниям суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о том, что договор N 56 от 31.05.2009 и накладная N 89 от 05.03.2010 от ООО "СтройСнабГрупп" подписаны Кабановым Ю.А. как генеральным директором, тогда как директором ООО "СтройСнабГрупп" в тот период являлась Душина Л.В. Суд апелляционной инстанции также считает, что подписание договора N 56 от 31.05.2009 и накладной N 89 от 05.03.2010 ООО "СтройСнабГрупп" не директором, а иным лицом, не является доказательством того, что стройматериалами по данной сделке не были получены ООО "СитиСтрой".

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание что, в акты приемки выполненных работ N 1 - 8 от 30.09.2010 включена стоимость работ и затрат, в том числе понесенных на приобретение материалов по накладной N 89 от 05.03.2010 и накладной N 35 от 11.03.2010.

Статьями 309, 310 ГК РФ определено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда области об удовлетворении исковых требований ООО "СитиСтрой" о взыскании с ООО "Озерский свинокомплекс" долга в размере 14 592 254 руб. 68 коп.

Принимая во внимание наличие со стороны ООО "Озерский свинокомплекс" просрочки в сроках выполнения работ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости применения к нему определенной указанным договором ответственности в виде взыскания неустойки.

Понятие неустойки дано в статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой неустойка (штраф, пеня) - это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в указанном от 14.07.1997 N 17, для того, чтобы применить вышеназванную статью, арбитражный суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Как видно, ООО "СитиСтрой" рассчитана неустойка за период с 19.12.2010 по 19.07.2011 в сумме 3 955 484 руб. исходя из размера не в срок перечисленных инвестиций в сумме 79 109 672 руб., учитывая, положения п. 6.2 договора в котором установлен максимальный размер ответственности не более 5%.

В суде апелляционной инстанции представитель ООО "Озерский свинокомплекс" заявил о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

Рассматривая указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ответчик должен обосновать явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Если ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлял о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представлял соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с размером, определенным судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства исходя из имеющихся в деле материалов.

Как следует из материалов дела ООО "Озерский свинокомплекс" в суде первой инстанции возражений по размеру заявленной ко взысканию неустойки и применении положений ст. 333 ГК РФ не заявлял.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции приняв во внимание период задолженности, значительный размер суммы долга находит взысканный размер неустойки соразмерным последствиям нарушения обязательства, разумным и обоснованным, в связи с чем, не усматривает оснований для его снижения.

Довод заявителя жалобы о том, что с даты расторжения договора прекращается необходимость соблюдения установленного договором претензионного порядка разрешения спора, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку исковые требования ООО "Озерский свинокомплекс" связаны с исполнением обязательств, возникших до расторжения договора.

Судом области дан надлежащий анализ доводу ООО "Озерский свинокомплекс" о том, что подрядчик не доказал получения им спорных стройматериалов от иных лиц.

Суд апелляционной инстанции поддерживает такую позицию суда первой инстанции, поскольку из материалов дела следует, что спорные стройматериалы получены и оплачены ООО "СитиСтрой" своим поставщикам по договорам поставки. Данные стройматериалы использованы при строительстве объекта. Ссылки заявителя жалобы на то, что договора на поставку спорных стройматериалов заключены за полгода до заключения договора подряда, поставка стройматериалов по ним осуществлена в г. Калугу, а не к месту строительства объекта, накладные подписаны не директорами поставщиков, не могут опровергать установленного факта поставки указанных стройматериалов подрядчику. Данные обстоятельства могут указывать лишь на нарушение порядка оформления хозяйственных документов и на специфику ведения подрядчиком хозяйственной деятельности.

При этом следует учитывать, что как установлено судом, ООО "Озерский свинокомплекс" не доказан факт передачи спорных строительных материалов подрядчику. В этой связи представление заказчиком более правильно оформленных накладных на поставку ему стройматериалов от третьих лиц не может подтвердить факт передачи спорных стройматериалов подрядчику.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что как законом, так и спорным договором предусмотрено выполнение работ с использованием материалов подрядчика, что и было сделано последним. Заказчиком не представлено какой-либо переписки в адрес подрядчика, где бы заказчик согласовал с подрядчиком поставку материалов для строительства. Не имеется в деле также каких-либо сведений о том, что подрядчик уведомлял о невозможности закупки самостоятельно стройматериалов.

Остальные доводы заявителя жалобы не могут быть признаны обоснованными судом апелляционной инстанции, так как, не опровергая выводов суда области, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

В связи с изложенным выводы суда области соответствуют установленным по делу обстоятельствам, нормы материального права применены правильно, оснований к отмене принятого по делу решения, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В силу пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 26 августа 2011 года по делу N А68-1866/11 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.В. Каструба

Судьи

И.Г. Сентюрина М.В. Токарева