Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2011 г. N 15АП-13238/11

город Ростов-на-Дону

20 декабря 2011 г.

дело N А53-7655/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Смотровой Н.Н., Сулименко О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Близнюк А.А.,

при участии:

от заявителей: ЗАО "Регион": Комнатной Е.В. по доверенности от 01.08.2011 г.

от ООО "Альфа-Лист": Мурадян К.А. по доверенности от 12.12.2011 г.; Пименовой Т.А. по доверенности от 12.12.2011 г.

от ООО "СК Воддомстрой": Евтушенко М.А., директора, решение единственного учредителя N 1.

от ООО "СК Лабрадор": Спирченок В.Н. по доверенности от 17.01.2011 г. N 13/01.

от ООО "РосИнтер": Баловневой А.С. по доверенности от N 48 от 14.12.2011 г.

от 3-его лица: ООО "Стройтехно" Кочеткова Д.А. по доверенности от 27.06.2011 г.

от Ростовского УФАС: Кикичевой Я.В. служебное удостоверение, по доверенности от 08.06.2011 г. N 95,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы заявителей: ООО "СМУ-52", ЗАО "Регион", ООО "Альфа-Лист", ООО "СК "Воддомстрой", ООО "Бристоль", ООО "СК "Лабрадор", ООО "РостИнтер",ООО "СК "Еврострой", третьих лиц с самостоятельными требованиями - ООО "Еврострой", ООО "Стройтехно", третьего лица без самостоятельных требований - ООО "Кровля Сервис"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 10.10.2011 по делу N А53-7655/2011, принятое судьей Лебедевой Ю.В.

по заявлениям обществ с ограниченной ответственностью "СК Лабродор", "Строительное-Монтажное Управление-52", "Промстроймонтаж", "СК "Воддомстрой", "РосИнтер", "АльфаЛист", "СК ЕвроСтрой","Бристоль", закрытого акционерного общества "Регион"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования на предмет спора ООО "ГК "Технострой", ООО "Еврострой", ООО "Стройтехно",

третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора - администрации Цимлянского района Ростовской области, ООО "Кровля сервис", ООО "Евростандарт".

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СК Лабродор", общество с ограниченной ответственностью "Строительное-Монтажное Управление-52", общество с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж", общество с ограниченной ответственностью "СК "Воддомстрой", общество с ограниченной ответственностью "РосИнтер", общество с ограниченной ответственностью "АльфаЛист", закрытое акционерное общество "Регион", общество с ограниченной ответственностью "СК ЕвроСтрой", общество с ограниченной ответственностью "Бристоль", всего 9 заявителей, (далее - участники размещения заказа, заявители) обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, Ростовское УФАС России) о признании недействительным решения от 05.04.2011 года.

Заявления приняты судом к производству в делах N N А53-7655/11, А53-8097/11, А53-8936/11, А53-11027/11, А53-11029/11, А53-11371/2011, А53-11984/11, А53-12752/11, А53-12825/11 и объединены в одно производство в рамках дела А53-7655/11.

С самостоятельными требованиями на предмет спора в дело вступили ООО "ГК "Технострой", ООО "Еврострой", ООО "Стройтехно".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены администрация Цимлянского района Ростовской области, ООО "Кровля сервис", ООО "Евростандарт".

Решением суда от 10 октября 2011 г. в удовлетворении заявления отказано. Решение мотивировано доказанностью наличия согласованных действий между участниками размещения заказа.

Не согласившись с указанными выводами, заявители - ООО "СМУ-52", ЗАО "Регион", ООО "Альфа-Лист", ООО "СК "Воддомстрой", ООО "Бристоль", ООО "СК "Лабрадор", ООО "РостИнтер",ООО "СК "Еврострой", третьи лица с самостоятельными требованиями - ООО "Еврострой", ООО "Стройтехно", третье лицо без самостоятельных требований на предмет спора - ООО "Кровля Сервис" (11 лиц) обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просили его отменить, ссылаясь на недоказанность согласованных действий участников; соответствие поведения участников обычной практике предпринимательской деятельности с целью извлечения прибыли.

В отзыве на апелляционную жалобу Ростовское УФАС России настаивает на законности и обоснованности выводов суда.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы апелляционных жалоб по изложенным в них основаниях.

Представитель Ростовского УФАС России для сведения представила суду определение о приостановлении производства по делу А53-12751/2011, где третье лицо по настоящему делу - ООО "Кровля-Сервис" самостоятельно, в качестве заявителя оспаривает то же решение Ростовского УФАС России и огласила дополнение к апелляционной жалобе на этот счет. Представитель полагает, что теп самым созданы процессуальные препятствия участия данного лица в настоящем деле.

От ООО "СМУ-52", ООО "Еврострой" поступили ходатайства о рассмотрении жалоб в отсутствие их представителей. Данные лица, а также иные не явившиеся в судебное заседание лица извещены о месте и времени судебного заседания надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие указанных лиц.

Тот факт, что третье лицо оспаривает самостоятельно тот же ненормативный акт в другом деле, не указан Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации в качестве процессуального препятствия для рассмотрения апелляционных жалоб по делу, где оно привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

Остальные участвующие в деле лица представителей в суд не направили; о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие указанных лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается судом в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения дела N 1485/05 Ростовским УФАС России принято решение, которым 14 участников - общество с ограниченной ответственностью "СК "Воддомстрой", общество с ограниченной ответственностью "Промстроймонтаж", закрытое акционерное общество "Регион", общество с ограниченной ответственностью "Стройтехно", общество с ограниченной ответственностью "Бристоль", общество с ограниченной ответственностью "Кровля Сервис", общество с ограниченной ответственностью "Еврострой", общество с ограниченной ответственностью "СК "Еврострой", общество с ограниченной ответственностью "РосИнтер", общество с ограниченной ответственностью "ГК "Технострой", общество с ограниченной ответственностью "Строительное-Монтажное Управление-52", общество с ограниченной ответственностью "Альфа-Лист", общество с ограниченной ответственностью " СК Лабрадор", общество с ограниченной ответственностью "Евростандарт" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Несогласие указанных лиц, кроме ООО "Кровля Сервис", ООО "Евростандарт" послужило основанием обращения в суд.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемого решения.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод обоснованным.

По результатам открытого аукциона N 2436М/Аук на закупку услуг по капитальному ремонту кровли МОУ Саркеловская СОШ, проведенного отделом образования администрации Цимлянского района Ростовской области, состоявшего из одного лота, победителем признано ООО "СК "Еврострой" с ценой контракта 3 482 500 рублей при начальной цене контракта 3 482 500 рублей. Цена контракта была снижена на 1 шаг - 0,5%, экономия составила 17 500 рублей.

При этом к участию в аукционе были допущены 73 организации. Зарегистрировалось для участия 23 организации. На процедуру проведения явились 14 организаций.

В торгах приняло участие только ООО "СК "Еврострой", признанный победителем аукциона (тома 4-5 дела).

Антимонопольный орган, проанализировав обстоятельства проведения открытого аукциона, пришел к выводу, что остальные из зарегистрировавшихся участников отказались от участия в открытом аукционе путем неподачи ценовых предложений в пользу ООО "СК "Еврострой", что позволило последнему стать победителем при минимальном снижении начальной (максимальной) цены контракта.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07. N 35-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов приводят или могут привести, в частности, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу части 1 статьи 8 Федерального закона согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

При этом, учитывая характерную особенность антиконкурентных согласованных действий - скрытый, неявный характер согласованности, доказывание в этой части производится через совокупность признаков.

Как правильно указал суд первой инстанции, представленные в дело доказательства подтверждают наличие совокупности признаков согласованности действий, а объяснения, данные неголосовавшими участниками аукциона, не свидетельствуют об объективности обстоятельств, называемых в качестве препятствий к голосованию.

Так, действия участников единообразны и синхронны в следующем:

- все участники являются иногородними, следовательно, прибытие на участие в аукционе с несением материальных и временных затрат оправданно только в том случае, если планируется принять в нем участие; прибытие и неучастие, соответственно, не может считаться разумным и добросовестным;

- видеозапись аукциона (том 6 лист 1) свидетельствует о незаинтересованности в участии, продемонстрированной неголосовавшими участниками, а именно неучастии в подаче ценовых предложений во время всей процедуры - по мере перехода от максимального размера снижения шага аукциона (5%) до минимального размера снижения (0,5%). При этом на видеозаписи (просмотрена в заседании суда апелляционной инстанции), как правильно указал суд первой инстанции, четко прослеживается наличие временной возможности у участников аукциона для поднятия голосующих карточек, в том числе и при минимальном снижении "шага" аукциона (0,5%), но неиспользование этой возможности как при первом объявлении аукционистом цены контракта 3 482 500 рублей, так и при вторичном объявлении, т.е. явного предоставления такой возможности победившему участнику - ООО "СК "Еврострой", поднявшему карточку участия только при вторичном объявлении указанной цены. Более того, судом отмечено, что представители даже не готовы поднять карточку (не держат ее в руках на протяжении всего аукциона, и не проявляют активности даже при произнесении минимально сниженной цены контракта). Данный довод заявлен ООО "Еврострой", ООО "Стройтехно", ООО "СМУ-52", ООО "ПСМ", ООО "СК "Лабрадор".

- при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ( тома 5-6 материалов арбитражного дела), в суде первой и апелляционной инстанций не принявшие участия в голосовании участники размещения заказа ссылаются на одни и те же или схожие обстоятельства, препятствовавшие участию, что также свидетельствует о единообразии выбранной позиции.

Отсутствие объективности в том, что действия участников выглядят единообразно, также подробно проанализировано судом первой инстанции и установлены следующие обстоятельства:

- информация о том, что зарегистрировано 78 участников аукциона, была заранее известна всем (размещена на сайте), соответственно, участники, которые действительно увидели препятствие в этом обстоятельстве, которое, при добросовестном поведении участвующих, действительно приводит к максимальному снижению цены контракта, имели возможность оценить целесообразность участия заблаговременно. Результаты регистрации прибывших для участия (из 78 зарегистрировано 23) свидетельствует, что к выводу о нецелесообразности участия пришло значительное число участников, и, соответственно, не явилось на аукцион. Поэтому ссылки на это обстоятельство бездоказательны.

- предмет контракта и его особенности также были заблаговременно известны всем участникам из опубликованной аукционной документации, поэтому обуславливать неучастие в голосовании обнаружившимися препятствиями на этот счет не могут (ООО "Евростандарт" дал пояснения антимонопольному органу о маленьком сроке исполнения и высокой трудоемкости).

- ни один из участников не обосновал несение затрат на прибытие на аукцион и последующую незаинтересованность в участии

- ссылки на выявившуюся невозможность участия в голосовании ввиду отсутствия денежных средств (ООО СК "Воддомстрой" и ООО "ГК "Технострой") противоречат собственному поведению указанных лиц, имеющих возможность, обнаружив это обстоятельство, не являться на аукцион. При этом ООО "СК "Воддомстрой" подал заявку лишь за два дня до аукциона (8 октября 2010 года) т.е. имел возможность взвесить с момента появления извещения о проведении аукциона (4 сентября 201 года) реальность заключения контракта в ситуации отсутствия денежных средств. Что касается ожидания поступления денежных средств, то просрочка исполнения контракта, по которому ожидались эти денежные средства, как следует из материалов, представленных в суд первой инстанции (том 10, л.д.21-37), на момент проведения аукциона (полгода) действительно свидетельствовала об отсутствии возможного их поступления и далее. Что касается ООО "ГК "Технострой", то согласно протоколу предыдущего аукциона N 2435 (том 5 л.д.66), оно принимало активное участие в нем в той же ситуации.

- болезнь представителя и уход его после регистрации (довод ООО "РосИтер") не подтвержден, поскольку из видеозаписи аукциона следует факт присутствия всех 15 представителей 14 зарегистрировавшихся участников в зале проведения аукциона

- принятое по результатам обследования объекта решение о возможности заключения контракта только по максимальной цене (довод ООО "Бристоль") не обоснован ссылками на конкретные характеристики объекта, повлиявшие на вывод о цене. По информации, представленной заказчиком антимонопольному органу, никто их участников аукциона на предмет обследования объекта к заказчику не обращался. Далее, как правильно указано судом первой инстанции, заключение контракта по максимальной цене возможно в соответствии с Федеральным законом N 94-ФЗ только при наличии единственного участника аукциона, информация о том, что к участию в аукционе допущены 73 участника, ООО "Бристоль" была доступна.

- ссылка на поступившее после регистрации участника известие о невозможности привлечения местных работников для исполнения контракта (довод ЗАО "Регион", Волгоградская область) не подтверждена документально

ООО "Альфа-Лист" при разбирательстве в антимонопольном органе, в суде первой и апелляционной инстанций заявляя довод, отличный от других, настаивал на том факте, что его неучастие во втором аукционе было лишь следствием того, что общество не выиграло в первом аукционе, проводившемся там же в тот же день. Между тем, при рассмотрении дела в антимонопольном органе дано пояснение, что было принято решение участвовать в аукционе с целью победить, но после регистрации, обнаружив большое количество участников, общество не стало участвовать в аукционе, полагая это нецелесообразным. В суде даны иные объяснения - присутствие на аукционе без участия было вызвано лишь необходимостью обучения процедуре нового работника. Противоречия и изменение собственной позиции свидетельствуют об иной причине отсутствия активности при проведении второго аукциона, единообразной с другими неучаствовавшими в торгах лицами. Далее, антимонопольным органом запрошены сведения по аукциону N 2435 и в материалы дела (том 5 л.д.66-69) представлена информация о том, что ООО "Альфа-Лист" не подавало ценовых предложений и в первом аукционе, поэтому исчерпание интереса выявившейся по итогам первого аукциона с большим числом участников невозможностью победить не находят подтверждения. И, наконец, довод о цели присутствия как обучение работника, тоже не выглядит убедительным при том, что действительный торг, где цена была снижена на 45% от первоначальной, состоялся на первом аукционе, который действительно был обучающим, если принять это за цель присутствия на аукционе.

Сравнивая в оспариваемом решении (листы 5-6 решения) поведение зарегистрировавшихся и присутствовавших, но не подававших ценовые предложения 14 участников аукциона с теми, кто зарегистрировался, но не пришел на процедуру аукциона (остальные 9 из 23 зарегистрировавшихся), антимонопольный орган обоснованно указывает на то, что пояснения указанных лиц (том 4 л.д.37-44, заявления, поданный в суд) свидетельствуют о том, что все они по результатам регистрации исходя из большего числа зарегистрировавшихся, приняли соответствующее решения о нецелесообразности дальнейшего участия. Лица, участвующие в данном деле, в свою очередь, продемонстрировали нелогичность поведения, в таких же условиях решив принять участие (прибыв в зал голосования), но не подав ни одного ценового предложения, в том числе при снижении первоначальной цены контракта на минимальную сумму, как следует из дальнейших пояснений, присутствовавших устраивавшую.

Возражения ООО "Альфа-Лист" и поддерживающего его подателей жалоб на тот счет, что антимонопольным органом не доказана согласованность через наличие связи между участниками аукциона не может быть принята во внимание, так как в процессе доказывания согласованности в силу изложенных выше норм не требуется устанавливать наличие родственных, иных и других связей в статусе лиц, главным и определяющим обстоятельством является тот факт, что их действия в данный конкретный промежуток времени в силу совпадения интересов были согласованы между собой.

Как правильно указывает антимонопольный орган, о единообразии действий, объединяющем указанных лиц, свидетельствует то обстоятельство, что все указанные лица подали заявки за один-два дня до окончания приема, что в совокупности с названными обстоятельствами является признаком согласования модели поведения на аукционе при реальной незаинтересованности в победе на аукционе за исключением избранного лица.

ООО "СК Лабрадор" в суде апелляционной инстанции указывает на то, что антимонопольный орган вменил вину бездействие участников при проведении аукциона, в то время как наказуемым противоправным поведением является только действия. Между тем, суд апелляционной инстанции признает обоснованной позицию антимонопольного органа о том, что имели место именно действия, поскольку они берут начало не непосредственно на аукционе, а уже при подготовке к аукциону, и выражаются в подаче заявок незадолго до окончания срока приема заявок, явке на аукцион, регистрации, присутствии в зале с последующей неподачей ценовых предложений.

Т.е. согласованность выражается как в активности в целях обеспечения проведения аукциона по единообразной схеме, предшествующей непосредственно процедуре акуциона поведения, так и в поведении собственно на аукционе - уступки права подачи ценового предложения конкретному лицу. При этом элемент бездействия не является пассивным, являясь лишь звеном согласованной схемы поведения. Указанная совокупность элементов поведения и есть согласованные действия.

Судом первой инстанции, таким образом, дана надлежащая оценка доводам заявителей по результатом всестороннего и полного изучения материалов дела, основания для переоценки обстоятельств дела судом апелляционной инстанции не установлены; нормы материального и процессуального права судом первой и инстанции применены правильно

Апелляционные жалобы не содержат ссылок на обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции.

По изложенным основаниям апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Ряд подателей жалоб излишне уплатили государственную пошлину при подаче апелляционных жалоб, так как она составляет по делам указанной категории для организаций 1 000 рублей; излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Судебные расходы по апелляционному рассмотрению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на подателей жалоб, как на лиц, не в пользу которых принят судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2011 по делу N А53-7655/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить ЗАО "Регион" (Волгоградская область, г. Волжский, ул. 6 Автодорога, д. 31 В) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 000 рублей, излишне уплаченной по платежному поручению N 1422 от 03.11.2011 г.

Возвратить ООО "Стройтехно" (г. Ростов-на-Дону, пер Радиаторный, д. 9) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 541 от 28.10.2011 г.

Возвратить ООО "Еврострой" (г. Шахты, пр. Карла Маркса, 51) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 222 от 24.10.2011 г.

Возвратить ООО "РосИнтер" (г. Батайск, ул. Энгельса, д. 213) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 443 от 07.11.2011 г.

Возвратить ООО "Строительное-Монтажное Управление-52" (г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 5) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 969 от 08.12.2011 г.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня изготовления его полного текста в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

Н.Н. Смотрова О.А. Сулименко