Грамотное юридическое сопровождение проекта помогает предотвратить значительные потери и избежать судебных разбирательств (Ю. Борисенко, "Риск-менеджмент", N 5-6, май-июнь 2007 г.)

Грамотное юридическое сопровождение проекта помогает
предотвратить значительные потери и избежать судебных разбирательств

Выявлено свыше 500 рисков, на которых участники девелоперских проектов теряют деньги. Большинство потерь возникает из-за недоработок или некомпетентности участников строительства. Предотвратив эти убытки, можно сэкономить более пяти процентов стоимости проекта.

Терять - не строить

Европейские и североамериканские девелоперские проекты теряют в среднем 4-6% от своей стоимости из-за ошибок при строительстве и около 2% в связи с просчетами проектирования. В России, по оценкам участников рынка, невынужденные потери при строительстве намного больше. Причина в том, что отечественные застройщики пока недалеко продвинулись в вопросах организации строительства, маркетинга и проектных работ. Из-за этого они теряют около 10-12% стоимости проекта. Невынужденные потери инвестиционных проектов - это убытки, которые возникают по причине недоработок или некомпетентности участвующих в нем лиц, помноженные на их юридическую безответственность. Например, выбрана неверная концепция торгового комплекса или неправильно подобраны арендаторы - срок окупаемости проекта передвинут в бесконечность. В договор аренды забыли внести условие о рекламных акциях - неясно, владелец или арендатор понесет расходы на продвижение услуг торгового центра. Кто должен отвечать за эти довольно весомые потери? Средний девелоперский проект в сегменте коммерческой недвижимости - это здание площадью 30 тыс. кв. м и стоимостью около $50 млн. По оценкам самих девелоперов, до 5% от этой суммы, а это $2,5 млн, можно сэкономить, если пунктуально разделить ответственность за риски между всеми участниками проекта так, чтобы бизнес-процесс шел непрерывно и достаточно стройно.

Борьба без ответственности

Основными генераторами убытков для девелопера становятся все его контрагенты, вроде бы призванные помочь создать прибыльный бизнес. В порядке убывания возможного вреда участников строительного рынка можно расставить в следующем порядке:

административные органы;

генподрядчики и поставщики;

проектировщики, инженеры, архитекторы;

консультанты.

Как правило, эти "источники" либо вообще не несут юридической ответственности перед контрагентами, либо не имеют активов, достаточных для погашения убытков от своей деятельности, которые могут составить от 5 до 15% стоимости строительства. Большинство невынужденных потерь возникает при увеличении сроков строительных работ. Почти половина всех задержек вызвана действиями (или бездействием) госорганов. Но обязать администрацию нести ответственность за свои решения в России практически невозможно. Не прописан соответствующий механизм, нет конечного списка того, что обязаны и чего не должны делать чиновники. А значит, во многих вопросах инвесторы полностью зависят от их доброй воли. Например, в Москве отводится 45 дней на изготовление кадастровых планов земельных участков и на подписание договоров аренды земли. Но эти сроки не соблюдаются. Возникают убытки: например, компания по инвестиционному договору должна была получить разрешение на строительство в июне, а получила в октябре - строить уже некогда, зима. За такие вещи можно бы чиновников и наказывать. Но, как правило, никто не хочет судиться с администрацией. Логика бизнесмена очень проста: сегодня вы судитесь с чиновником, а завтра он, пользуясь тем, что вы не можете его обязать делать свою работу, будет саботировать необходимое вам решение. И мало кто понимает, что можно добиваться защиты своих прав через фирмы-однодневки, созданные исключительно с целью защитить вас и ваш бизнес от обвинения в посягательстве на властные устои и от занесения названия компании в "красные", "черные" и "синие" списки местных властей. Сейчас идет подготовка законопроекта "О противодействии коррупции", направленного на установление ответственности чиновников за незаконно принятые решения или незаконное бездействие: если решение чиновника будет отменено судом или вышестоящими инстанциями, на него накладывается штраф или административное взыскание.

Заграница не поможет

Пока этот закон не вступил в силу, взаимоотношения девелоперов с местными администрациями в большинстве случаев регулируются инвестиционными контрактами. Более или менее защищенными оказываются крупные инвесторы, масштаб деятельности которых позволяет им хотя бы частично диктовать условия и закладывать в инвестиционный контракт финансовую ответственность администраций за своевременное согласование документов, предоставление мощностей, земельного участка в оговоренном правовом режиме в определенные сроки. В этом случае любые задержки и проволочки должны компенсироваться из бюджета территориального органа. Если такая ответственность в контракте не прописана, то и в суде добиться возмещения потерь от непрофессионализма или саботажа сотрудников местной власти будет весьма трудно.

При этом нужно отметить несколько большую защищенность иностранных инвесторов, которая базируется на международных соглашениях России о предоставлении благоприятного правового режима инвестициям. В данном контексте благоприятность режима в том, что он такой же, как и для российских компаний. На практике это означает, что под давлением международного права администрации обязаны исполнять местные законы, которые устанавливают сроки для принятия всех необходимых решений. В иностранных судах уже выдвигались иски в отношении России о покрытии убытков иностранных компаний из государственного бюджета. Решения судов базировались именно на том, что был нарушен установленный внутренним законодательством порядок осуществления государственных функций. Причем большинство этих разбирательств заканчивалось мировыми соглашениями, по которым Россия признавала факт нарушений и добровольно разрешала конфликт. В этих случаях наша страна несла ответственность за своих чиновников по принципу "работодатель за работника" и поэтому может в свою очередь взыскать с них те деньги, которые были потеряны в ходе таких разбирательств. Впрочем, рядовые инвесторы к судебному давлению на чиновников прибегают крайне редко, так как российская юриспруденция без международной поддержки пока малоэффективна. Но у этой проблемы есть и другая сторона - судебная практика пока слаба, поскольку к ней не обращаются за защитой. Потеря денег - не самое действенное наказание для чиновника: он всегда может восполнить ее за счет другого проекта. Более эффективный способ - угроза потери кресла, которая неминуемо ведет к утрате финансовой базы административного олигарха. Чиновничья среда не монолитна. Если правильно анализировать имеющуюся на рынке информацию, то можно мотивировать управленца на выполнение тех действий, которые он обязан сделать, методом кнута, а не пряника в виде взятки.

Например, новый прокурор не в ладах с префектом какого-либо округа. Или идет компания по борьбе с "оборотнями" в конкретном ведомстве. Значит, на чиновника можно воздействовать созвучными жалобами или PR-кампанией в прессе.

Схема взаимосвязей между участниками
девелоперского проекта

/-------------------------------------------------------\                       /--------------\

|Административные органы |--\   /-|Застройщик (владелец|----------------------|Банк, источник|

\------------------------/  |   |  |земли и разрешений) |--------\              |финансирования|

             |        /-----+---+----------------------/                      \--------------/

             \--------+-----+---+----\                    /--------------------\

                      |     |   |          -------------|Технический заказчик|

/--------------------------\|   |  /------------\         \--------------------/

|Консультанты, архитекторы,|+---+-|Генподрядчик|---------------\               /-------------------\

|инженеры                  ||   |  \------------/               |               |Страховая компания,|

\--------------------------/|   |            ---------------------------------|гарант             |

               |            |   |  /--------------------\ /--------------------\\-------------------/

               |            |   \--|Управляющие компании| |Подрядчики и постав-|---------/

/------------------\        |      \--------------------/ |щики                |

|Сети, коммуникации|-------/                            \--------------------/

\------------------/                      |

                                   /-----------\

                                   |Арендаторы |

                                   \-----------/

Также административных рисков можно избежать, если не брать на себя обязательства, превышающие те, которые имеют перед вами контрагенты. Допустим, владелец торгового центра взял обязательство перед арендаторами закончить строительство к 31 декабря, а 1 января начать отделку, чтобы к 1 марта они могли въехать в свои магазины. Но при этом администрация города не несет перед ним обязательств, что займется принятием объекта в эксплуатацию именно в декабре. И повлиять на решение о дате принятия он не может. А если приемка не состоится - владелец не выполнит своих обязательств перед инвесторами и должен будет возместить им убытки. Поэтому, если исполнение ваших обязательств по договору зависит от третьей стороны, нужно запастись ее формальными финансовыми гарантиями, что соответствующие действия будут выполнены. Не стоит надеяться на дружеские обещания чиновников. Если на место обещавшего завтра придет другой, то все гарантии растворятся как дым, а ваши обязательства останутся.

Профессионал профессионалу рознь

Помимо чиновников, другое уязвимое звено девелоперского проекта- интеллектуальные работы. Дело в том, что контракт в области интеллектуальных услуг не предполагает материального результата. Заказчик получает стопку исписанной бумаги - советы, рекомендации. Но наиболее существенное обстоятельство - принесли ли эти рекомендации ему пользу или причинили вред - на оплату не влияет.

Предполагается такой порядок: если проект разработал профессионал, дал свои рекомендации, то и отвечать за них должен именно он. Но в случае привлечения российских специалистов к ответственности за ошибки выясняется, что с большинства из них по суду взыскать нечего. А между тем убытки, например, от архитектурных ошибок при строительстве бизнес-центра, могут составлять миллионы долларов. Ни один архитектор не может выплатить такую сумму в качестве компенсации за перепроектирование или перестройку сооружения, которое обрушилось или оказалось непригодным для эксплуатации. То же относится и к консультанту, который так спланировал торговый центр, что остались пустые углы, куда не заходят покупатели и где не желают размещаться арендаторы. Есть только один способ решить эту проблему- требовать, чтобы консультанты давали свои заключения под реальные гарантии. Хотя бы в размере собственного гонорара.

Без суда и следствия

Однако не все проблемы исходят от чиновников и творческих работников. В строительных проектах множество участников объединены сложной системой соподчинения и взаимных обязательств. В процессе строительства могут изменяться цены на материалы, случаются простои и переработки, задержки. Любая из этих угроз влечет за собой целую цепочку срывов. Кто должен принимать на себя эти риски: инвестор, застройщик, генподрядчик? Предположим, что генподрядчик по контракту должен построить здание к 1 января, а застройщик - с этого дня сдать объект в аренду управляющей компании. Но генподрядчик, ссылаясь на то, что проектную документацию передали не вовремя или площадку под строительство вместо 1 апреля предоставили 1 мая, задерживает стройку на два месяца. А значит, у застройщика возникает долг перед управляющей компанией, а у нее, в свою очередь, перед арендаторами, с которых она уже успела собрать предоплату. И вся компания контрагентов отправляется в суды. Поэтому застройщику как центральной фигуре в схеме строительства (см. схему) имеет смысл поставить перед собой задачу полностью устранить саму возможность предъявления претензий (например, путем перераспределения ответственности) и последовательно ее решать. Договариваться надо "на берегу", изначально продумать общую схему договоров, в которой были бы последовательно описаны все этапы работ. Наилучший вариант - создать систему, позволяющую всем участникам проекта быть в курсе происходящего с каждым из них, и по возможности делегировать ответственность "сквозь себя" реально ответственному за убытки лицу. Заставить систему заработать не очень сложно. Во-первых, нужно добиться, чтобы юристы заранее изучили и спрогнозировали все возможные опасные моменты и описали сценарии: например, если подорожает цемент, то действия тех-то будут такие-то, а если задерживается передача площадки под строительство, то связанные с этим убытки несет такой-то. В комплексе договоров наглядно представить всю взаимосвязь работ и обозначить границы ответственности за сроки и стоимость каждого этапа, как правило, помогают диаграммы Ганта. Во-вторых, нужно добиться условия о подписании любых контрактов и соглашений по согласованию со всеми иными участниками проекта. Так уравниваются входящие и исходящие потоки ответственности для каждого контрагента и полностью исключаются расходы на судебные издержки. Судиться не будет необходимости.

В-третьих, любой заключаемый контракт нужен на 90% для суда, а на остальные 10% - для бухгалтерии. Поэтому при составлении контракта надо смотреть на него глазами судьи. В описанной выше системе контрактов судья сможет наглядно увидеть: кто, за что и чем отвечает, и в большинстве случаев не сможет вынести иного решения, кроме предусмотренного договором. Стоимость составления такого контракта - от $30 до 300 тыс. (в случае комплексного юридического сопровождения проекта). В то же время невынужденные потери на любом участке строительства составляют миллионы долларов. Подробное контрактное описание бизнес-процессов, ответственности, взаимных обязательств и ограничений позволяет разрешать до 70% конфликтов между участниками проекта без обращения к третьим сторонам -просто в силу объективности.

Смысловой контроль

Большинство недоразумений между контрагентами возникает из-за разного понимания того, что "само собой разумеется". Вот реальный случай: в сентябре инвестор перечисляет генподрядчику $2 млн аванса. Подрядчик берет деньги и думает: чего бы на них сделать? Отделаю-ка я фасад! Да, он должен был сделать и фасад. Но в нашем климате сентябрь - это уже начало зимы, и имеет смысл соорудить отопление здания. В ноябре наступили морозы, а весной новенький фасад просто отвалился. Генподрядчик вроде бы сделал то, что должен по договору - фасад и отопление. Кто теперь ответит за то, что он выполнил работу не в том порядке? Чтобы избежать подобных ошибок, инвестор должен следить за тем, чтобы финансирование шло на те цели, которые он считает правильными. И не надеяться на здравый смысл и порядочность. Обеспечить контроль за расходованием выделенных средств поможет поэтапная оплата выполненных работ и прямое финансирование закупок. Последняя мера эффективна и против разбазаривания, так как деньги проходят мимо посредников, и помогает обеспечить надлежащее качество закупаемых для стройки материалов.

Предварительное и отлагательное

Конечные звенья цепи участников девелоперского проекта, арендаторы страдают не только оттого, что сроки предоставления помещений откладываются. Часто помещение, в строительство которого они тоже инвестировали деньги, внеся предоплату на ранней стадии, им просто не предоставляется. Находится более доходный арендатор. Дело в том, что с будущими арендаторами чаще всего заключают так называемые предварительные договоры аренды на недостроенный объект, государственная регистрация которых не предусмотрена российским законодательством. Предварительный договор может заключаться только на объект, который существует, и срок его может быть привязан только к событиям, которые неизбежно наступят. А ввод объекта в эксплуатацию неизбежностью не является. Поэтому привязывать к этому событию предварительный договор некорректно. Вот почему в суде арендатор очень часто не может использовать предварительный договор, чтобы заставить собственника подписать с ним договор аренды. Для этих целей больше подходит договор с отлагательными условиями, который вступает в действие и регистрируется после реализации отложенного условия - по факту ввода объекта в эксплуатацию.

Таблица. Распределение рисков между участниками девелоперского
проекта

Конфликт	Соответственный за возмещение
Увеличение сроков окупаемости проекта возврата вложений и процентов)	Консультант, управляющая компания
Увеличение стоимости строительства	Сметчик
Увеличение сроков строительства	Генподрядчик
Платежи, не согласованные сторонами	Генподрядчик и банк
Несвоевременное финансирование	Формальности застройщика
Изменение курсов валют, налогообложения, инф- ляции, процентных ставок и т.п.	Банк

В поисках крайнего

Чтобы отмерить каждому его долю ответственности, нужно убедиться в том, что обязательства обеспечены. Это поможет избежать ситуаций, когда, получив деньги на стройку, генподрядчик исчез, не начав строительство. Или наоборот: объект построен, а заказчик платить отказывается.

Во-первых, надо стараться заключать договор только с теми компаниями, которые реально готовы показать свои активы. С этой точки зрения всегда привлекательны крупные предприятия, имеющие собственные заводы и технику. В отличие от тех, которые имеют только лицензию генподрядчика, с них можно взыскать убыток, если здание рухнет. Проверить ликвидность этих активов позволяет специальное исследование - due diligence. При заключении контрактов с европейскими подрядчиками имеет смысл добиваться договорных взаимоотношений с материнскими компаниями, а не с российскими "дочками". Это, по крайне мере, гарантирует, что разбирательство произойдет в более отлаженной судебной системе. Если у подрядчика нет ликвидных активов, но вы считаете, что он надежен и сделает работу хорошо, то имеет смысл ему же передать свой риск, попросив предоставить банковскую гарантию. В отличие от страхового полиса, банковская гарантия выдается за счет того, кто гарантирует, то есть в счет источника риска. Страховать же имеет смысл только те риски, по которым не удалось найти "крайнего" - готового принять их на себя по договору. Во-вторых, надо позаботиться о том, чтобы надежные партнеры не покинули вас "в пути" или не совершили действий, наносящих вред проекту. В таком случае поможет залог акций подрядчика, в том числе через траст или эскроу-агента, и установление корпоративных период выполнения работ.

Риском при залоге акций является то, что собственник всегда может их продать, даже если внес их в обеспечение залоговых обязательств. Эскроу-агенты позволяют на самом деле удерживать акции, поскольку до наступления оговоренных контрагентами условий выступают как настоящие их собственники, с соответствующими записями в реестре акционеров. Трасты, кроме обеспечения обязательств, могут дать интересные возможности для планирования налогообложения.

Корпоративный контроль устанавливается путем введения, например, представителя инвестора или застройщика в совет директоров компании генподрядчика, и наоборот. С его помощью можно на период действия взаимных обязательств прописать в уставе, что акции компании не могут быть переданы третьим лицам. Либо установить, что расход денег по проекту требует единогласного одобрения членов совета директоров. Это позволит не допустить выхода из проекта самой компании или вывода ее активов. Можно приобрести небольшую долю акций контрагента и для обеспечения адекватности его действий внести в устав пункт о том, что он не может совершать сделки больше определенной суммы без единогласного одобрения акционеров. В результате контрагенты получают контролеров внутри своих партнеров, которые не дают возможности потратить деньги проекта на иные цели.

Ю. Борисенко,

руководитель департамента "Недвижимость. Земля.

Строительство" юридической фирмы "Вегас-Лекс"

"Риск-менеджмент", N 5-6, май-июнь 2007 г.