Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2011 г. N 16АП-3474/11

г. Ессентуки

19 декабря 2011 г.

Дело N А15-1281/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2011 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Мельникова И.М., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной Антимонопольной службы по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 06 октября 2011 г. по делу N А15-1281/2011

по заявлению открытого акционерного общества "Дербентский завод игристых вин" (368600, Республика Дагестан, г. Дербент, ул. Г.Давыдовой, 11; ОГРН 1040502000208, ИНН 0542001269)

о признании незаконным бездействия УФАС по РД и об обязании исключить его из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов (судья Алиев А. А.),

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной Антимонопольной службы по Республике Дагестан:

от открытого акционерного общества "Дербентский завод игристых вин":

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Дербентский завод игристых вин": Арустамов А.Л. по доверенности N 307/1 от 12.12.11.;

от Управления Федеральной Антимонопольной службы по Республике Дагестан: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Дербентский завод игристых вин" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным бездействия Управления Федеральной антимонопольной службы по РД (далее - управление, антимонопольный орган) по исключению заявителя из Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, и об обязании исключить его из Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 06 октября 2011 г. признано незаконным бездействие Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан по рассмотрению заявления ОАО "Дербентский завод игристых вин" об исключении из реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

Суд обязал управление Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан исключить ОАО "Дербентский завод игристых вин" из Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

Решение мотивировано тем, доля общества на рынке производства и реализации вин и шампанского составляет менее 35 %, поэтому общество подлежит исключению из реестра.

УФАС подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда как незаконное и необоснованное и принять новый судебный акт. Указывает, что общество пропустило срок, установленный пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судом неправильно определена доля общества на рынке, так как не учтены сведения, имеющие государственную и коммерческую тайну; проверкой установлено наличие в магазинах республики больших объемов шампанского, производителем которого является общество, поэтому оснований для исключения из реестра не имеется.

Общество просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, так как решение является законным и обоснованным.

УФАС, уведомлено надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела.

Выслушав представителя общества, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 06 октября 2011 подлежит отмене частично.

Из материалов дела усматривается.

Общество приказом Дагестанского Управления Федеральной антимонопольной службы России N 8-а от 24.06.1996 включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, производству и реализации шампанских и игристых вин ОКВЭД 15.93 в географических границах Республики Дагестан, что подтверждено выпиской (том 1 л.д.51, 99).

17.12.2010 общество письмом (претензия) за N 226/1 с приложением документов обратилось в антимонопольный орган об исключении его из Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан.

По запросу антимонопольного органа от 05.03.2011 обществом была дополнительно представлена информация и документы.

Антимонопольный орган в установленный срок не рассмотрел заявление общества и не дал ответа по существу обращения.

Считая данное бездействие незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом РФ.

В силу статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемые решения и действия (бездействия) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с пунктом 8 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр). Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" утверждены Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 (ред. от 29.12.2008); далее - Правила) формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

В соответствии с пунктом 5 Правил исключение сведений о хозяйствующем субъекте из реестра и изменение содержащихся в реестре сведений осуществляются: по решению Федеральной антимонопольной службы - если сведения о хозяйствующем субъекте были включены в реестр по решению Федеральной антимонопольной службы; по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если сведения о хозяйствующем субъекте были включены в реестр по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии с пунктом 9 Правил хозяйствующий субъект вправе направить в антимонопольный орган заявление в произвольной форме о включении сведений о себе в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра и внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о нем (далее - заявление хозяйствующего субъекта). К заявлению хозяйствующего субъекта прилагаются оригиналы или заверенные в установленном порядке копии документов, содержащие следующие сведения: объемы производства и (или) реализации хозяйствующим субъектом (группой лиц) товара (работ, услуг), на рынке которого он имеет (имел) долю в размере более чем 35 процентов или занимает (занимал) доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, в натуральном и стоимостном выражении с указанием лиц, приобретающих более 5 процентов совокупного объема товара (работ, услуг); сведения о вывозе хозяйствующим субъектом (группой лиц) товара (работ, услуг) за пределы товарного рынка, на котором хозяйствующий субъект (группа лиц) имеет (имел) долю в размере более чем 35 процентов или занимает (занимал) доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 9 Правил заявление хозяйствующего субъекта подлежит рассмотрению антимонопольным органом в срок, не превышающий 4 месяцев со дня его регистрации в антимонопольном органе.

Аналогичные требования установлены Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (утвержден Приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N 6, зарегистрирован в Минюсте 14.03.2007 N 9105).

В соответствии с пунктами 11, 12 Правил антимонопольный орган обязан информировать хозяйствующий субъект о принятом решении или об отказе в рассмотрении его заявления.

Как следует из материалов дела, общество обратилось в УФАС с соответствующим заявлением, но УФАС не рассмотрел его в установленный срок и не уведомил заявителя о результатах рассмотрения.

Указанное бездействие УФАС не соответствует требованиям статьи 23 Закона "О защите конкуренции", Правилам формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов", Административному регламенту Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, нарушает права общества и является незаконным.

Вывод суда первой инстанции о незаконности бездействия антимонопольного органа является правильным, а решение суда в этой части обоснованным.

В соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Суд первой инстанции, возлагая на антимонопольный орган обязанность управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан исключить ОАО "Дербентский завод игристых вин" из Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, не учел следующее.

В соответствии с пунктами 13 и 14 Правил основанием для принятия решения об исключении сведений о хозяйствующем субъекте из реестра является наличие аналитического отчета, подготовленного по итогам рассмотрения заявления соответствующего хозяйственного субъекта и заверенные в установленном порядке документы, свидетельствующие о ликвидации юридического лица, решение об исключении сведений о хозяйствующем субъекте из реестра.

В соответствии с пунктом 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции".

В соответствии с 3.16. и 3.16.1. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов основанием для начала действий по исключению из реестра является аналитический отчет.

В соответствии с пунктом 11.1. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220) по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Как следует из материалов дела, УФАС не составлял аналитического отчета. Из письменных пояснений общества следует, что отчет не составлялся, не публиковался и ими не получен. УФАС также подтверждает, что отчет ими не составлялся.

В материалах дела не имеется документа, подтверждающего долю общества на товарном рынке.

В материалах дела нет анализа состояния конкуренции на товарном рынке, позволяющего установить временной интервал исследования товарного рынка; продуктовые границы товарного рынка; географические границы товарного рынка; состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долю общества на рынке; уровень концентрации товарного рынка; барьеры входа на товарный рынок; не дана оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Так, полученная антимонопольным органом статистическая отчетность (том 1 л.д. 111 - 134) является отдельной информацией, не подвергнутой анализу в установленном порядке, в ней не содержится сведений о доле общества на товарном рынке.

Материалы контрольных мероприятий отдельных магазинов города Махачкалы: акт проверки супермаркета "7-й континент", супермаркета "Пятерочка", супермаркет "MultiMarket" (том 1 л.д. 137-150, том 2 л.д. 6-12) не соответствуют географическим границам Республики Дагестан, выводы о количестве продукции не носят конкретного характера ("доминирует", "во много раз превышает") и не содержат анализа в соответствии с требованиями Порядка.

Представленные обществом документы: сведения Дагестанстата, справки о реализации продукции ООО "Орфей", ООО "Люкс-Алко", ООО "Фирма "Тэфи+", (том 1 л.д. 16 - 29, 64-65) содержат сведения об ином временном периоде - 9 месяцев 2010 года, а не 2010 год, касаются отдельных хозяйствующих субъектов, не соответствуют требования Порядка и Правил и не позволяют сделать вывод о доле общества на товарном рынке по товару вина ОКВЭД 15.93 в географических границах Республики Дагестан.

При таких обстоятельствах у суда не имелось достаточных оснований для принятия решения об обязании антимонопольного органа исключить общество из реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

Довод апелляционной жалобы в этой части подтвердился.

Вместе с тем, апелляционный суд, на основании пункта 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в целях устранения нарушений прав общества, вызванных неисполнением антимонопольным органом государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, считает необходимым обязать УФАС рассмотреть заявление общества в соответствии с требованиями статьи 23 Закона "О защите конкуренции", Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов", Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов и информировать общество.

Довод апелляционной жалобы о том, что общество пропустило срок обжалования приказа УФАС о включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов, а потому в удовлетворении требований следует отказать, отклоняется. Общество не заявляло требований о признании недействительным данного приказа.

Судом первой инстанции не полностью установлены фактические обстоятельства в этой части, выводы суда не соответствуют обстоятельствам и материалам дела, что в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании пункта 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 06 октября 2011 г. по делу N А15-1281/2011 отменить в части обязать управление Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан исключить ОАО "Дербентский завод игристых вин" из Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

Отказать в удовлетворении требования обязать управление Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан исключить ОАО "Дербентский завод игристых вин" из Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

Обязать управление Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан рассмотреть заявление ОАО "Дербентский завод игристых вин" об исключении из Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов и принять соответствующее решение в установленном порядке.

В остальной части решение оставит без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

И.М. Мельников М.У. Семенов