Обращение долевых ценных бумаг российских банков (С. Дубинчина, "Корпоративный юрист", N 3, март 2007 г.)

Обращение долевых ценных бумаг российских банков

В связи с ожидаемым в 2007 г. ростом числа банковских IPO, что среди прочего означает и вовлечение в оборот долевых ценных бумаг широкого круга инвесторов, вопрос о режиме размещения и обращения акций кредитных организаций становится наиболее актуальным. В статье речь пойдет о принятых в декабре 2006 г. изменениях в закон о банках и банковской деятельности, а также поправках в один из основных документов, регулирующих порядок оценки финансового положения акционеров кредитных организаций

В последние годы специалистами в сфере формирования и структурирования капитала банков активно обсуждается тема поиска оптимального способа регулирования процедур обращения акций российских банков с учетом, с одной стороны, потребности повышения их капитализации, а с другой - важности недопущения формирования уставных капиталов за счет "ненадлежащих" активов, кое может повлечь снижение доверия инвесторов и вкладчиков по отношению к отечественной банковской системе.

Банковский сектор является жестко регулируемой сферой современной российской экономики, в том числе применительно к допуску того или иного инвестора к участию в уставном капитале кредитной организации. Причем контроль здесь осуществляется как за концентрацией капитала и финансовой устойчивостью участников, так и за источниками средств, за счет которых приобретаются акции (доли в уставном капитале) отечественных банков. В части основных подходов к регулированию процессов формирования капитала кредитных организаций в качестве одного из основных направлений банковского надзора на ближайшие годы Банк России последовательно определяет продолжение работы по повышению качественных параметров банковского капитала, по корректировке капитала, сформированного с применением схем фиктивной капитализации, а также по предотвращению использования таких схем*(1).

Доступ иностранных инвесторов на рынок долевых ценных бумаг

Либерализация правового регулирования допуска иностранных инвестиций применительно к широкому кругу видов деятельности на российском рынке произошла сравнительно давно. Так, Федеральный закон от 25 июля 2002 г. "О внесении изменения в статью 20 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"" максимально приблизил режим создания организаций с иностранными инвестициями к режиму, установленному для организаций, участниками которых выступают российские физические и юридические лица. В отношении же банков до недавнего времени действовал специальный разрешительный режим приобретения иностранными инвесторами выпускаемых ими акций.

Для приобретения нерезидентом акций кредитной организации до вступления в силу Федерального закона от 29 декабря 2006 г. "О внесении изменений в статьи 11 и 18 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" и статью 61 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (далее - Закон об изменениях) требовалось получение отдельного разрешения Банка России (разрешения именно на сам факт участия иностранного лица в уставном капитале кредитной организации). Помимо этого, иностранные инвесторы должны были дополнительно получать разрешение Банка России на приобретение более 20% акций кредитных организации (в рамках общего режима, установленного ч. 8 ст. 11 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках) для любых юридических и физических лиц, которые планируют приобрести пакет акций (долю) кредитной организации).

Внесенные Законом об изменениях поправки приняты в рамках Стратегии развития банковского сектора и затрагивают вопрос о максимально возможном приближении правового режима иностранных инвестиций, объектом которых выступают акции (доли в уставном капитале) российских кредитных организаций, к режиму, установленному в данной сфере для национальных инвесторов.

Указанным актом из ст. 18 Закона о банках исключаются как положения об обязанности самой кредитной организации получать разрешения на увеличение своего уставного капитала за счет средств нерезидентов и на отчуждение своих акций (долей) в пользу нерезидентов, так и требование к участникам этой организации - резидентам получать разрешения Банка России на отчуждение принадлежащих им акций (долей) в пользу нерезидентов.

Данные изменения во многом связаны с потребностями публичного обращения акций отечественных кредитных организаций и, в частности, с планируемыми IPO российских банков, в том числе с элементами "внешних IPO". Вероятно, отмеченное уравнивание правовых режимов нацелено и на максимальное увеличение доли акций российских банков, размещенных эмитентом напрямую среди иностранных инвесторов. А это должно привести к снижению доли такого "внешнего" размещения, когда иностранный финансовый институт, выкупив акции кредитной организации и будучи включенным в реестр ее акционеров как их владелец (но de-facto являясь лишь номинальным держателем таких акций), после этого размещает производные финансовые инструменты (депозитарные расписки), финансовое положение владельцев которых Банк России уже не контролирует*(2). Безусловно, применение той или иной формы размещения акций обуславливается не только правовым регулированием конкретного вопроса, связанного с обращением акций кредитных организаций. Однако устранение требования о дополнительном согласовании самого факта участия иностранного инвестора в капитале кредитной организации должно способствовать увеличению числа конечных владельцев акций российских банков среди их держателей-иностранцев.

Кроме того, отказ от разрешительного доступа иностранных инвесторов в данном случае способствует прекращению обращения так называемых очищенных акций крупнейших российских кредитных организаций, правовая конструкция "очищения" которых (т.е. заблаговременного получения разрешения на продажу акций нерезиденту) получала различные оценки с точки зрения ее удобства у специалистов фондового рынка*(3).

Изменения параметров сделок, совершение которых
требует уведомления Банка России

Вопрос о том, существует ли объективная необходимость пересматривать установленные величины размеров пакетов акций, при приобретении которых необходимо получать предварительное согласие Банка России (более 20% акций) и осуществлять последующее уведомление (5% акций), был одним из центральных при обсуждении в рядах банковского сообщества. В соответствии с Базельскими принципами эффективного банковского надзора (Core Principles for Effective Banking Supervision)*(4) органы банковского надзора должны быть в состоянии оценить структуру собственности (состава акционеров) банковской организации. Директивой Европейской комиссии 2000/12/Е*(5) установлено, что компетентные органы стран - членов ЕС вправе разрешить деятельность банка только после того, как они будут проинформированы о лицах, имеющих в своем распоряжении или владении пакет акций, который предусматривает владение 10 и более процентами голосующих акций банка или способность акционера (в том числе с долей в уставном капитале менее 10%) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления банка. В первоначальной редакции Закона об изменениях порог для получения предварительного согласия Банка России был снижен с 20 до 10%. Однако при рассмотрении указанного закона во втором чтении с учетом мнения Комитета по кредитным организациям и финансовым рынкам было принято решение оставить указанный порог без изменения (мотивировка: процедура получения предварительного согласия Банка России довольно продолжительна по времени, поэтому увеличение числа случаев ее прохождения может усложнить процесс обращения ценных бумаг российских банков).

Следует обратить внимание, что более жестким стал контроль за приобретением мелких пакетов акций банков: с вступлением в силу Закона об изменениях пороговое значение для последующего уведомления Банка России при приобретении таких пакетов снизилось с показателя "более 5%" до "более 1%". В связи с планируемыми публичными размещениями акций кредитных организаций это представляется особенно важным, так как портфельные инвесторы, приобретающие акции в ходе IPO, более ориентированы на консолидацию относительно небольших пакетов ценных бумаг.

Вопрос о "происхождении" капитала инвестора

Банк России контролирует приобретателей акций кредитных организаций на предмет а) устойчивости их финансового состояния и б) происхождения (страны происхождения) капитала. В свете планируемых IPO российских банков и с учетом потенциального участия в них чрезвычайно широкого круга инвесторов вопрос о том, за счет каких источников может осуществляться указанное привлечение средств, становится особенно актуальным.

Возможность привлечения заемных средств при формировании уставного капитала кредитных организации жестко ограничена федеральным законодательством, в отношении же средств инвесторов, которые приобретают акции на вторичном рынке, подобного ограничения не предусмотрено. Вместе с тем ч. 5 ст. 11 Закона о банках позволяет ЦБ РФ вводить порядок и критерии оценки финансового положения учредителей (участников) кредитной организации. Основываясь на этом, Банк России толкует понятие "участник кредитной организации" расширительно и фактически устанавливает критерии оценки для широкого круга случаев, когда инвестор планирует выступить участником или акционером кредитной организации, в том числе и для случаев приобретения акций в процессе их последующего (вторичного) обращения.

Как уже указывалось в начале статьи, основным документом, регулирующим оценку финансового положения юридических лиц, приобретающих акции кредитной организации, является Положение о порядке и критериях оценки финансового положения юридических лиц - учредителей (участников) кредитных организаций*(6) (далее - Положение о критериях оценки), в которое, напомним, в конце прошлого года были внесены некоторые изменения. Остановимся подробнее на содержании этих поправок.

Проверка финансовой устойчивости

В Указании об изменении Положения о критериях оценки Банк России фактически усиливает контроль за группой лиц - приобретателей акций кредитных организаций. Ранее приобретатель или лицо, в отношении которого приобретатель является дочерним или зависимым обществом, могли заявить о проверке на предмет финансовой устойчивости не непосредственно приобретателя, а только его основного общества. При этом если положение последнего признавалось устойчивым, то финансовое состояние приобретателя не оценивалось. В новой редакции Положения о критериях оценки устанавливается возможность при проверке финансового положения будущих акционеров кредитных организаций квалифицировать финансовую устойчивость не только самого приобретателя, но и лиц, которые могут прямо или косвенно оказывать влияние на его деятельность. Таким образом повышаются требования к финансовой устойчивости группы лиц приобретателя акций, а существовавший до этого формальный подход к оценке соответствующего качества потенциального акционера становится более конкретным и содержательным посредством обращения к "фактическому приобретателю" или инвестору - к группе взаимосвязанных лиц.

Описанное выше изменение определило более масштабный подход Банка России к оценке удовлетворительности финансового состояния приобретателя акций кредитных организаций. В соответствии с п. 2 Указания об изменении Положения о критериях оценки финансовое положение приобретателя рассматривается как удовлетворительное в случае достаточности его чистых активов для приобретения акций кредитной организации и отсутствия основания для признания финансового состояния приобретателя или лиц, прямо или косвенно контролирующих приобретателя, неудовлетворительным*(7). Ранее, если заявителем выступал сам приобретатель акций, оценивались его чистые активы, а если заявителем выступало его основное общество, - чистые активы этого общества. Сейчас же проводится проверка финансовой устойчивости и приобретателя, и лиц, прямо или косвенно его контролирующих. В силу этого появилась потребность выдвинуть в качестве обязательного условия для установления финансовой состоятельности приобретателя достаточность его собственных чистых активов. Это должно повысить гарантии устойчивости его прав на приобретаемые акции. Теперь лица, имеющие несбалансированную систему активов и пассивов, даже если они входят в крупный и финансово благополучный холдинг, не смогут стать акционерами банка.

В связи с расширением контроля ЦБ РФ в отношении группы лиц приобретателя также содержательно изменились основания, при наличии которых регулятор отказывает в приобретении акций. В частности, с вступлением в силу Указания об изменении Положения о критериях оценки Банк России стал правомочен отказать в приобретении акций в случае недостаточности чистых активов (собственных средств) лиц, прямо или косвенно контролирующих приобретателя, или признания по формальным или содержательным критериям неудовлетворительности финансового положения любого из лиц, направивших ходатайство. Таким образом, даже если финансовое положение хотя бы одного из участников приобретателя, владеющего более чем 20% акций (долей) приобретателя (включая и основного акционера такого лица), будет признано неудовлетворительным, таким заявителям будет отказано в приобретении акций (безусловно, это касается только случаев, когда проверка финансового положения потенциального акционера является обязательной).

Второе важное нововведение Указания об изменении Положения о критериях оценки заключается в изменении количественных параметров сделок, при совершении которых требуется проверка финансового состояния приобретателей акций и сужение за счет данного фактора круга лиц, финансовая устойчивость которых должна оцениваться со стороны ЦБ РФ в обязательном порядке. В частности, минимальный размер пакета, при превышении которого финансовое положение приобретателя акций, купленных в процессе увеличения уставного капитала, обязательно подвергнется проверке, составляет теперь 1% (вместо 0,5%). То же значение (1% вместо 0,5%) установлено и для размера пакета, купленного в рамках вторичного обращения, приобретение акций "в границах" которого не предполагает проверки финансовой устойчивости. Данные изменения облегчают обращение акций крупных кредитных организаций, так как многие портфельные инвесторы владеют пакетами акций данных эмитентов, объемы которых не превышают 1%-ного порога. Помимо этого, сумма сделки по приобретению акций банка в рамках процедуры увеличения уставного капитала, при совершении которой приобретателю требуется прохождение проверки в Банке России на предмет устойчивости финансового состояния, повысилась с 600 тыс. до 10 млн рублей.

Названные "количественные" изменения должны способствовать оптимизации процесса размещения акций как крупных, так и средних банков: в связи с тем, что собственных средств у кредитных организаций в целом за последние три года стало существенно больше*(8) (в том числе и за счет роста уставных капиталов средних по величине собственных средств банков), в рамках увеличения уставных капиталов кредитных организаций объективно возросла цена конкретных сделок портфельных инвесторов. Существовавший ранее относительно низкий порог, при превышении которого подписчик банковской эмиссии должен был проходить оценку финансовой устойчивости, в силу трудоемкости такой оценки приводил к тому, что процедура выпуска акций серьезно затягивалась.

Таким образом, в преддверии IPO отечественных банков законодателем и основным регулятором обращения ценных бумаг этих кредитных организаций в соответствующее регулирование внесены существенные изменения, призванные, с одной стороны, не допустить в ходе массового привлечения инвесторов появления в числе акционеров банков финансово неблагонадежных организаций, а с другой стороны, оптимизировать процедуры контроля в отношении приобретателей мелких пакетов акций.

Нерешенные проблемы

Описанные нововведения долгое время обсуждались банковским сообществом. Однако, несмотря на их бесспорную значимость, сделанное не затронуло ряда существенных вопросов, касающихся регулирования рынка долевых ценных бумаг российских банков.

Во-первых, в новой редакции Закона о банках сохранено положение о возможности установления квоты участия иностранного капитала в банковской системе страны. Она в настоящий момент не установлена, однако может быть введена федеральным законом по предложению Правительства РФ. Если ранее существовал механизм обеспечения соблюдения данной квоты на практике - в случае ее превышения разрешение на приобретение акций банка иностранному инвестору просто не выдавалось, то в настоящее время такой механизм действует только в отношении приобретения акции в процессе учреждения банка (и выражается в отказе в выдаче лицензий). С учетом значимости Закона о банках в ряду нормативных регуляторов рассматриваемой сферы, а также темпов реального развития рынка вторичного обращения акций кредитных организаций инвесторам важно понимать, каким будет порядок реализации названной квоты в случае ее введения.

Во-вторых, в принятых актах не получил раскрытия вопрос о правовом основании проведения оценки финансового состояния инвестора в случае, если он приобретает права в отношении акций, обращающихся на вторичном рынке. Экономический смысл данной оценки понятен и обоснован, однако не менее важно и последовательное нормативное регулирование данного вопроса. Закон о банках содержит запрет на формирование уставного капитала только за счет "привлеченных средств", не закрепляя определения таковых. Банк России при регулировании означенного вопроса исходит из экономического значения данного термина. Но надо учитывать, что "привлечение денежных средств" охватывает и деятельность инвестиционных фондов. В этой связи при достаточно широком толковании термина "привлеченные средства", вполне вероятно, может возникнуть вопрос о возможности размещения (инвестирования) привлекаемых такими фондами средств в акции кредитных организаций. Чтобы избежать расширительного толкования, а также свести к минимуму спорные моменты в правоприменении, необходимо нормативно закрепить определение названного понятия.

В-третьих, осталась неразрешенной важная практическая проблема:

в каком порядке должна проходить проверка финансового состояния владельцев более 20% акций кредитной организации при последующем приобретении ими акций этой же организации? В настоящее время они обязаны вне зависимости от размера дополнительного приобретения получать на него согласие Банка России. Однако в связи с появлением соответствующей конкретизации в антимонопольном законодательстве, вероятно, рациональным будет установить определенные пороги, при "преодолении" которых будет необходимо получать такое дополнительное согласование (например, в 5, 10%) либо опять же указать однозначно и на уровне федерального закона, что согласие требуется на приобретение любого количества акций сверх 20% (в настоящее время такая обязанность конкретизирована только в рамках подзаконных актов ЦБ РФ и напрямую из закона не следует).

Также остался без внимания довольно часто возникающий на практике, связанной с оценкой финансового состояния приобретателей акций кредитных организаций, вопрос применения правил абз. 1 и 2 п. 3.2 Положения о критериях оценки. Нормы абз. 1 п. 3.2 касаются случаев, когда оценку финансового состояния приобретателей проводит не Банк России, а сама кредитная организация (когда приобретается до 5% долей (акций) этой организации, за исключением ситуаций, требующих оценки именно со стороны регулятора, описанных выше). При этом в абз. 2 указано, что кредитная организация может проводить оценку финансового положения также и в "иных" случаях приобретения акций, но тогда независимо от наличия соответствующего заключения кредитной организации территориальное учреждение Банка России обязано провести оценку финансового положения в порядке, установленном рассматриваемым положением. В связи с тем, что в данном нормативном акте как раз "иные" случаи и не определены, правоприменительная практика сталкивается с рядом проблем. Фактически во всех случаях приобретения долей, когда в нормативном акте напрямую не указано, что оценка должна производиться учреждениями ЦБ РФ, ее вправе проводить кредитная организация. Однако если это специально не оговорено в нормативных актах, она также вправе этого и не делать. И если кредитная организация предпочтет второй вариант, то обязано ли территориальное учреждение Банка России провести проверку независимо от того, какое количество акций приобретается инвестором (даже когда инвестор приобретает менее 1% акций кредитной организации на сумму менее 10 млн рублей в процессе вторичного обращения ценных бумаг)?

Безусловно, указанная проблема возникла из нечеткости формулировок Положения о критериях оценки. Например, не вполне ясно, почему в нем специально определены и выделены такие случаи для обязательной оценки, когда приобретается менее 5%, и совершенно не охвачены случаи, когда приобретается от 5 до 20% акций кредитной организации, хотя, казалось бы, как раз последние и должны были попасть в оговорку абз. 2 п. 3.2 этого нормативного акта.

Наконец, нуждается в уточнении вопрос о правовых последствиях ненадлежащего финансового состояния приобретателя более 1% и менее 20% акций, т.е. портфельного инвестора. Банк России вправе проводить оценку финансового состояния потенциального владельца указанного количества акций кредитной организации и запрещать их приобретение в рамках процедур, связанных с формированием уставного капитала (при учреждении и при увеличении уставного капитала). Однако при покупке менее 20% акций кредитной организации лицом, не являющимся аффилированным по отношению к банку или его крупным акционерам (это и есть тот самый портфельный инвестор), в рамках вторичного обращения четкого права на такой запрет законодательно не установлено. Таким образом, вопросы о контроле за источниками денежных средств, в счет которых портфельные инвесторы приобретают акции кредитных организаций, и, главное, о последствиях выявления неудовлетворительного финансового положения этой категории приобретателей не получили последовательного правового регулирования.

С. Дубинчина,

юрист юридической фирмы "Линия права"

"Корпоративный юрист", N 3, март 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Пункт 75 Стратегии развития банковского сектора РФ на период до 2008 г. (Заявление Правительства РФ ЦБ РФ от 05.04.2005 г. N 983П-П13, N 01-01/1617, далее - Стратегия развития банковского сектора)

*(2) См.: п. 2.1 Перечня мер по совершенствованию регулирования размещения и обращения акций (долей) в целях содействия повышению капитализации кредитных организаций. Информация Департамента внешних и общественных связей Центрального банка РФ от 03.04.2006 г. Доступно на сайте: http://www.cbr. ru/press/arxiv/060403_1140SS1 .htm

*(3) См., например: Ватаманюк Е. Акции для чужаков Иностранцы войдут в российские банки без спроса//Ведомости. 10.01.2007. N 1 (1775); Мальцев О. Отмена "очищенных" акций // Финанс. 2006. N 12

*(4) Основные принципы эффективного банковского надзора опубликованы Базельским комитетом в 1997 г. а в 1999 г. дополнены Методологией основополагающих принципов эффективного банковского надзора [The Core Principles Methodology. Доступно на сайтах: http://www.bis.org/publ/bcbs30a.pdf; http://www.bis.org/ publZbcbs49b.pdf

*(5) Директива 2000/12/ЕС Европейского Парламента и Европейской Комиссии от 20.03.2000 г., касающаяся подписки на ценные бумаги и надзора за ведением бизнеса банковскими институтами. Доступно на сайте: http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc7smarta pilcelexapilprodlCELEXnumdoc&lg =EN&numdoc=32000 L0012& modehguichett

*(6) Утверждено Банком России 19.03.2003 г. N 218-П Указание Центрального банка РФ от 15.12.2006 г "О внесении изменений в Положение Банка России от 19 марта 2003 года N 218-П "О порядке и критериях оценки финансового положения юридических лиц - учредителей (участников) кредитных организаций" (далее - Указание об изменении Положения о критериях оценки).

*(7) Термин "неудовлетворительное финансовое положение" для целей проверки, проводимой ЦБ РФ, включает в себя как несоответствие финансовых показателей состояния лиц, желающих приобрести акции банка (содержательный, экономический критерий) так и наличие в их деятельности нарушений требований закона или иных показателей, демонстрирующих отсутствие реальной деятельности, и неустойчивость финансового положения (формальный критерий). Например, если имеются вступившие в силу решения судебных органов о признании их несостоятельными или у них существует задолженность перед бюджетами всех уровней; либо у приобретателей отсутствуют реальные активы, выручка от продажи товаров (работ, услуг), а также сведения об осуществлении деятельности, предусмотренной уставом, за три последних года.

*(8) См.: Обзор банковского сектора Российской Федерации (интернет-версия). N 50. Декабрь 2006 г. Доступно на сайте: http://www.cbr.ru/analytics/bank_system/obs_ 061101.pdf