Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2011 г. N 19АП-5491/11

город Воронеж

15 декабря 2011 г.

Дело N А64-6113/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Семенюта Е.А.,

Ольшанской Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии:

от Прокуратуры Октябрьского района г. Тамбова: представитель не явился, извещена надлежащим образом;

от ООО "Истра": представитель не явился, извещено надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокуратуры Октябрьского района города Тамбова на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 13.09.2011 по делу N А64-6113/2011 (судья Д.Н. Игнатьев), по заявлению Прокуратуры Октябрьского района г. Тамбова к ООО "Истра" о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Октябрьского района г. Тамбова обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Истра" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 13.09.2011 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Принимая указанное решение, суд исходил из того, что ООО "Истра" не было известно о факте возбуждения в отношении него дела об административном правонарушении, о поводе возбуждения дела об административном правонарушении, права и обязанности ему не были разъяснены.

Не согласившись с решением суда, Прокурор Октябрьского района г. Тамбова обратился с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, как незаконное и необоснованное.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, Кузнецову А.Г., как представителю ООО "Истра" по доверенности от 01.06.2011 г., было вручено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении. В связи с этим, Обществу было известно о факте возбуждения в отношении него дела об административном правонарушении.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей не обеспечили. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие ее представителя в порядке статей 156 и 266 АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Прокуратурой Октябрьского района г. Тамбова совместно с УВД по Тамбовской области 11.06.2011 г. были проведены проверочные мероприятия в развлекательном игровом клубе ООО "Истра", расположенном по адресу: г. Тамбов, ул. Б. Энтузиастов, д.2 а.

В ходе проверки было установлено, что между ООО "Истра" и индивидуальным предпринимателем Антиповым Алексеем Юрьевичем заключен договор аренды от 01 марта 2011 г. о предоставлении обществу во временное пользование за плату нежилого помещения, общей площадью 98 кв.м., в том числе 30 кв.м. под предпринимательскую деятельность, расположенного по адресу: г. Тамбов, Б. Энтузиастов, д. 2а.

Актом проверки от 11.06.2011 г. подтверждается, что в указанном помещении ООО "Истра" эксплуатировался развлекательный клуб зал игровых автоматов, в котором находилось 5 игровых автоматов, на данном игровом оборудовании посетителям представлялись развлекательные услуги - игры.

В процессе опроса посетителя Гришина А.А., находившегося в данном помещении развлекательного клуба, зала игровых автоматов, установлено, что 11.06.2011 г. примерно в 20 часов 30 минут он зашел в игровой клуб "Истра" с целью игры на игровом автомате. В помещении находилось 5 игровых автоматов. Гришин А.А. подошел к игровому автомату N 2 "Crazy monkey", передал находившейся в помещении девушке-оператору в кассу 200 рублей, которые были зачислены ей в качестве бонусных баллов и стал играть на игровом аппарате в игру "Crazy monkey". Игра была интересная, Гришин А.А. был очень увлечен. В результате игры последний выиграл 500 рублей, что было видно из набранных бонусных баллов. После этого свидетель попросил девушку-оператора обнулить счет и она выдала ему 500 рублей, которые он забрал. Затем зашли сотрудники милиции и сообщили, что проводится проверка. Данные факты подтверждаются объяснениями Гришина А.А. от 11.06.2011 г.

Оперуполномоченным МРО ОРЧ по НП УМВД по Тамбовской области Негровым А.П. 11.06.2011 г. в присутствии понятых был произведен осмотр эксплуатируемого обществом помещения по адресу: г. Тамбов, ул. Б. Энтузиастов, д. 2 а, о чем был составлен протокол осмотра помещений, территорий от 11.06.2011 г.

Кроме того, оперуполномоченным МРО ОРЧ НП УМВД по Тамбовской области лейтенантом милиции Негровым А.В. в присутствии понятых было произведено изъятие принадлежащих ООО "Истра" 5 развлекательных аппаратов цельнометаллических черно-синего "Омега" со следующими номерами: 1) N 5 - игра "Кекс", 2) N 4 игра "Resident", 3) N 3 игра "Fruit Cocktail", 4) N 2 игра "Crazy monkey", 5) N 1 игра "Гараж", что подтверждается протоколом изъятия вещей и документов от 11.06.2011 г.

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заместитель прокурора принял постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 15.03.2011 и обратился в соответствии с ч. 1 и абз. 3 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Истра" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, суд пришел к следующему.

Согласно части 1 статьи 202 АПК РФ, дела о привлечении к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, отнесенные федеральным законом к подведомственности арбитражных судов, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными в главе 25 АПК РФ и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

При этом в силу части 5 этой статьи бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на административный орган.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что действия Общества правомерно квалифицированы судом первой инстанции по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, а не по ст. 14.1.1 КоАП РФ.

Федеральным законом от 20.07.2011 г. N 250-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступившим в законную силу с 06.08.2011 г., внесены изменения в КоАП РФ (КоАП РФ дополнен статьей 14.1.1 КоАП РФ).

Согласно части 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией игрового оборудования; на должностных лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией игрового оборудования; на юридических лиц - от семисот тысяч до одного миллиона рублей с конфискацией игрового оборудования.

Обратная сила распространяется на законы, смягчающие или отменяющие административную ответственность или иным образом улучшающие положение лица, совершившего правонарушение. (Ст. 1.7 КоАП РФ). Часть 2 статьи 14.1 предусматривает наказание для юридических лиц в виде штрафа от сорока до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией или без таковой. Часть 1 статьи 14.1.1, введенная Федеральным законом от 20.07.2011 N 250-ФЗ, предусматривает наказание для юридических лиц в виде штрафа от семисот тысяч до одного миллиона рублей с конфискацией игрового оборудования.

Таким образом, суд первой инстанции правильно применил закон, действовавший во время совершения административного правонарушения, в соответствии с частью 1 статьи 1.7 КоАП РФ. Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования вынесено 15.03.2011 г.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для юридических лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Таким образом, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности законом не установлен запрет, но требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается, что Прокуратура обратилась с заявлением о привлечении ООО "Истра" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отразив событие противоправного деяния как деятельность по организации и проведению азартных игр в отсутствие специального разрешения на организацию и проведение азартных игр в нарушение Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N244-ФЗ).

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан устанавливаются Законом N 244-ФЗ.

Часть 1 статьи 5 указанного Закона закрепляет, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном этим Законом.

Согласно части 1 статьи 9 Закона N 244-ФЗ на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны, ни одна из которых не расположена на территории Тамбовской области.

Однако, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны без лицензии также подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, что подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 5889/10 от 05.10.2010.

Таким образом, для выявления в деянии Общества объективной стороны вменяемого состава административного правонарушения необходимо установить тот факт, что ООО "Истра" в помещении, в котором проведена проверка, осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр.

В силу пункта 6 статьи 4, пункта 3 статьи 5 Закона N 244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В статье 4 Закона N 244-ФЗ даны основные понятия, используемые в данном законе: азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры.

Основным признаком азартной игры является направленность воли как организатора, так и участника азартной игры на заключение такого соглашения, в соответствии с которым при наступлении определенного результата азартной игры возможно получение участником азартной игры выигрыша в виде денежных средств или иного имущества от организатора азартной игры.

В подтверждение факта осуществления Обществом азартной игры Прокурор сослался на следующие доказательства: постановление заместителя прокурора, протокол осмотра места происшествия, протокол изъятия вещей и документов, акт проверки, объяснения Кузнецова А.А., Гришина А.А. и Урюпиной Е.В.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

По смыслу положений названного закона, под игровым автоматом следует понимать игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Таким образом, использование в своей деятельности аппаратов, предполагающих осуществление действий, направленных на определение результатов игры, самими участниками этой игры, является признаком, характеризующим азартную игру.

Актом проверки от 11.06.2011 г. установлено наличие 5 игровых автоматов в помещении, арендованном ООО "Истра". Протоколом осмотра места происшествия установлен факт наличия в помещении игровых автоматов.

На основании доказательств представленных в материалы апелляционная коллегия делает вывод, что в помещении по адресу: г. Тамбов, Бульвар Энтузиастов д.2 "а" ООО "Истра" осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр

При таких обстоятельствах суд первой инстанции верно установил в действиях общества признаки административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В то же время судом обоснованно указано на наличие существенных нарушений прав юридического лица, привлекаемого к административной ответственности.

По смыслу ст. 25.1, 28.2 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, должно быть извещено о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, составления протокола об административном правонарушении надлежащим образом.

В силу п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица являются руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч.ч. 1, 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

По смыслу приведенных норм КоАП РФ и разъяснений ВАС РФ административный орган должен доказать, что в целях соблюдения порядка привлечения к ответственности он принял необходимые и достаточные меры для извещения общества или его законного представителя.

Доказательством надлежащего извещения может быть признан документ, подтверждающий факт направления и получения извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении либо рассмотрения дела об административном правонарушении лицом, привлекаемым к ответственности, из которого можно установить, что извещение направлялось именно указанному лицу.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что постановление о возбуждении производства об административном правонарушении вынесено прокурором в присутствии Кузнецова А.В., действовавшего в интересах общества на основании доверенности от 01.06.2011 г. От дачи объяснений по факту нарушений Кузнецов А.В. отказался со ссылкой на статью 51 Конституции РФ.

Судом установлено, что указанной доверенностью Кузнецову А.Г. не предоставлено право представлять интересы Общества в деле об административном правонарушении в качестве защитника.

В материалах дела в качестве доказательств извещения Общества о месте и времени вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении представлена телефонограмма, направленная ненадлежащему представителю Кузнецову А.В.

Кроме того, из текста данной телефонограммы не следует, что законный представитель Общества вызывается для вынесения постановления о возбуждения дела об административном правонарушении. В телефонограмме не содержится данных о поводе, послужившем основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, нет указания на событие административного правонарушения, даты или места его совершения.

Как следует из заявления прокурора постановление направлялись прокурором по адресу г. Москва, ул. Туристская, д.2, корпус 5. и г. Тамбов, Бульвар Энтузиастов д.2 а. Однако юридическим адресом согласно выписки из ЕГРЮЛ, представленной прокурором является г. Москва, ул. Одинцовская, д.10, стр.1 офис 5. Какие либо извещения по данному адресу не направлялись. Не направлялись по указанному адресу акт проверки, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и какие-либо извещения.

Следовательно, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что ООО "Истра" не было надлежащим образом извещено о факте возбуждения в отношении него дела об административном правонарушении, о поводе, по которому вызывался представитель в прокуратуру.

По юридическому адресу Общества какие - либо документы или уведомления не направлялись

Не извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении является существенными нарушениями процессуальных требований, установленных КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, данное постановление прокурора не является надлежащим доказательством события вменяемого правонарушения и не может служить основанием для привлечения к административной ответственности.

В связи с чем, апелляционная коллегия полагает верным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований о привлечении ООО "Истра" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Вывод суда первой инстанции о необходимости возврата изъятого оборудования ООО "Истра", также, является верным на основании следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ, в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

В силу части 3 статьи 26.6 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны принять решение о вещественных доказательствах по окончании рассмотрения дела.

Как указано в части 1 статьи 206 АПК РФ, решение по делу о привлечении к административной ответственности принимается арбитражным судом по правилам, установленным в главе 20 данного Кодекса.

Согласно части 2 статьи 168 АПК РФ при принятии решения суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.

Пунктом 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

Данное правило должно применяться также и при вынесении решения, которым отказано в привлечении к административной ответственности согласно разъяснению, изложенному в пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Часть 3 статьи 3.7 КоАП РФ предусматривает, что изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению, не является конфискацией.

С учетом изложенных выше норм и позиции Пленума ВАС РФ арбитражный суд, отказывая в привлечении к административной ответственности, должен решить вопрос об изъятых вещах. При этом имущество не возвращается лицу, у которого оно было изъято, только в том случае, если такое имущество изъято из оборота.

Учитывая, что в удовлетворении заявления Прокурора отказано, место хранения изъятого по протоколу изъятия вещей и документов от 11.06.2011 г.. оборудования арбитражному суду известно, данные предметы не изъяты из оборота, не ограничены в обороте, доказательств их принадлежности иным лицам заявителем жалобы ни суду области ни апелляционному суду не представлено, суд первой инстанции правомерно вернул их ООО "Истра".

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 13.09.2011 по делу N А64-6113/2011 оставить без изменения; апелляционную жалобу прокуратуры Октябрьского района города Тамбова - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 АПК РФ, части 4.1 статьи 206 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Е.А. Семенюта Н.А. Ольшанская