Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2011 г. N 18АП-11535/11

г. Челябинск

20 декабря 2011 г.

Дело N А47-6930/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2011 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Тимохина О.Б., Арямова А.А.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Мохначевой О.П.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по городу Орску Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 11.10.2011 по делу N А47-6930/2011 (судья Мирошник А.С.).

Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Орску Оренбургской области (далее - заявитель, административный орган, инспекция, ИФНС по г. Орску) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Сапарова Дмитрия Сергеевича (далее - заинтересованное лицо, предприниматель, ИП Сапаров Д.С.) к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 11.10.2011 по настоящему делу в удовлетворении заявленного требования отказано.

Административный орган не согласился с указанным решением, считает, что выводы, изложенные в нем, не соответствуют обстоятельствам дела, не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела и неправильно применены нормы материального права.

В апелляционной жалобе просил решение суда отменить, привлечь предпринимателя к административной ответственности. В обоснование доводов жалобы указал, что в его действиях имеется состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. По мнению заявителя, ошибочным является вывод суда первой инстанции о процессуальных нарушениях, допущенных налоговым органом при производстве по делу об административном правонарушении, в виде составления протокола об административном правонарушении в отсутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, и отсутствии доказательств надлежащего извещения его о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку материалами дела подтверждено, что налоговым органом были предприняты возможные способы извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, однако письма от 19.07.2011 N 19-14/22865 и от 04.08.2011 N 19-14/24629 вернулись в инспекцию с отметкой почтового органа "истек срок хранения".

По мнению налогового органа, предприниматель знает, что в отношении него ведется дело об административном правонарушении, но намерено уклоняется от получения соответствующих уведомлений о явке в инспекцию.

Заявитель полагает, что предприниматель, отказавшийся от получения направленных уведомлений или не явившийся за их получением, несмотря на почтовое извещение, не может считаться не извещенным.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители сторон не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии представителей сторон.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Сапаров Дмитрий Сергеевич 25.11.2009 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером 309169032900207 (л.д. 35).

На основании распоряжения от 15.07.2011 N 2-Б (л.д. 19) налоговым органом проведена проверка в отношении букмекерского отдела, расположенного по адресу: г. Орск, ул. Чернышева, 16, принадлежащего ИП Сапарову Д.С. на предмет соблюдения Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) и Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В ходе проверки выявлено, что предпринимателем осуществляется деятельность по проведению азартных игр, которая сводится к приему денежных средств (ставок) на спортивные события от клиентов и выдаче денежных средств участникам в случае выигрыша, без соответствующей лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Административным органом установлен факт осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии, в частности, осуществление приема ставок и выплат выигрышей на исходы спортивных соревнований от физических лиц: была сделана ставка N 338 на спортивное событие - футбольный матч "Парагвай-Венесуэла", дата 14.07.2011 04 часа 15 минут, сумма ставки - 50 рублей, выигрышный коэффициент - 1,55, в момент денежных расчетов кассиром - операционистом букмекерского отдела выдана карточка N 550216621 от 13.07.2011.

Выявленные нарушения зафиксированы в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 15.07.2011 (л.д.16).

Налоговым органом, без участия предпринимателя 04.08.2011 составлен протокол об административном правонарушении N 2-Б по ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ.

Материалы проверки в порядке статьи 23.1 КоАП РФ вместе с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности направлены в Арбитражный суд Оренбургской области.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из существенных процессуальных нарушений, допущенных инспекцией при производстве по административному делу.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч.1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

На основании п. 104 ст. 17 Закона N 128-ФЗ лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с ст. 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр; тотализатор - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

На основании ст. 14 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что на момент проверки индивидуальным предпринимателем Сапаровым Д.С. осуществлялась деятельность по проведению азартных игр по адресу: г. Орск, ул. Чернышева, 16: производился прием кассиром-букмекером денежных средств (ставок) от клиентов, выдачу учетных карточек с реквизитами ИП Сапарова Д.С..

При этом в ходе проверки лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах ИП Сапаровым Д.С. представлена не была.

Учитывая, что индивидуальный предприниматель Сапаров Д.С. действовал без лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, то суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что предприниматель не вправе осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах, в том числе совершать определенные действия, такие как: прием ставок, выплата выигрыша, которые являются неотъемлемой частью деятельности по проведению азартных игр без получения соответствующего разрешения.

Между тем суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при производстве по делу об административном правонарушении инспекцией допущены существенные нарушения норм процессуального права.

Суд первой инстанции исходил из того, что в силу ст. 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Согласно п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 46 от 26.07.2007 "О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что протокол об административном правонарушении в отношении ИП Сапарова Д.С. составлен в отсутствие законного представителя. При этом в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения его о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Из материалов дела следует, что предприниматель приглашался административным органом 04.08.2011 к 9 часам уведомлением от 19.07.2011 N 19-14/22865.

Однако доказательства вручения данного уведомления предпринимателю Сапарову Д.С. или его отправления по почте в материалах дела отсутствуют.

Как правомерно отметил суд первой инстанции, представленная заявителем распечатка с сайта "Почта России. Отслеживание почтовых отправлений" не может считаться надлежащим доказательством получения предпринимателем уведомления от 19.07.2011 г.. N 19-14/22865, поскольку в ней отсутствует информация о получении заказного письма адресатом, и невозможно идентифицировать по номеру почтового отправления, действительно ли этим письмом было отправлено уведомление от 19.07.2011 N 19-14/22865.

Иные доказательства, подтверждающие надлежащее извещение предпринимателя (его законного представителя) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, административным органом не представлены.

Таким образом, ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о дате и времени составления протокола является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом гарантий защиты: права на ознакомление с материалами дела, предоставления объяснений по существу выявленных нарушений, права пользоваться юридической помощью защитника, ему не разъясняются права, предусмотренные статьями 25.1, 28.2 КоАП РФ.

Составление протокола об административном правонарушении в отсутствии лица привлекаемого к административной ответственности, не извещенного надлежащим образом о дате и времени его составления, является грубым нарушением требований частей 3, 4 статьи 28.2 КоАП РФ, что является самостоятельным основанием отказа в удовлетворении требований заявителя.

Довод апелляционной жалобы о том, что инспекцией были предприняты все возможные, необходимые и достаточные меры для извещения общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении документально не подтвержден.

При таких условиях обоснованным является решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления управления о привлечении общества по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 11.10.2011 по делу N А47-6930/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по городу Орску Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

О.Б. Тимохин А.А. Арямов