Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2011 г. N 03АП-4592/11

г. Красноярск

20 декабря 2011 г.

Дело N А69-394/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "13" декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "20" декабря 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей: Бабенко А.Н., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щекотуровой Я.С.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу товарищества собственников жилья "Порядок"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "16" августа 2011 года по делу N А69-394/2011, принятое судьей Донгак Ш.О.,

установил:

открытое акционерное общество "Тываэнергосбыт" (ОГРН 1061701024065, ИНН 1701040660) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с иском к товариществу собственников жилья "Порядок" (ОГРН 1081701000787, ИНН 1701043692) о взыскании задолженности за потребленную электрическую энергию за период с 01.10.2009 по 31.12.2009 и с 01.02.2010 по 31.12.2010 в сумме 761 863 рубля 81 копейку и 67 796 рублей 20 копеек процентов за несвоевременную оплату.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 16 августа 2011 года исковые требования удовлетворены в полном объеме. На указанный судебный акт ответчиком подана апелляционная жалоба с дополнениями, в которых он просит решение суда первой инстанции отменить на основании следующего:

- судом первой инстанции не применены положения об условиях публичного договора, а также Правила N 307, в нарушение статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации и пункта 15 Правил N 307 суд не исследовал вопросы наличия у ответчика приборов учета, а также не выяснил примененный истцом тариф при исчислении стоимости электрической энергии;

- в счет-фактуру N 091123718/2674 от 30.11.2009 истец включил не подтвержденную документально сумму долга за март-сентябрь 2009 года в размере 513 783 рубля, в то время как в иске период взыскания указан с 1.10.2009 по 31.12.2010;

- в нарушение подпункта 29 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации с 01.01.2010 истцом при расчете задолженности включена сумма НДС;

- в счетах-фактурах за октябрь-декабрь 2009 года истцом применён тариф 1,8 рублей, утвержденный для группы потребителей, приравненных к населению, в то время как на основании пункта 15 Правил N 307 подлежал применению тариф для населения 1,26 рублей, утвержденный постановлением Службы по тарифам РТ от 25.12.2008 N 36;

- акты приёма-передачи электрической энергии и счета-фактуры с октября по декабрь 2009 года и с марта по июль 2010 года истцом не предъявлялись и ответчиком не подписывались;

- в нарушение пункта 3.2.6 договора N 2674 гарантирующий поставщик не исключил из суммы задолженности суммы платежей, произведенных населением.

ОАО "Тываэнергосбыт" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором не согласилось с доводами, изложенными в ней, на основании следующего:

- факт поставки ответчику 1 219 598 кВт.ч. на сумму 761 863 рубля 81 копейки в ходе судебного заседания был обоснован и доказан, что подтверждается материалами дела;

- все счета-фактуры представлены ответчику лично либо направлены по почте заказным письмом с уведомлением, на котором имеется отметка о получении;

- применённые истцом тарифы изучены в судебном заседании и судом им дана соответствующая оценка, подтверждающая их правильность и обоснованность;

- начисления за потреблённую электрическую энергию предъявлялись потребителю на основании акта снятия показаний приборов учёта, предоставленных и подписанных потребителем, либо в соответствии с пунктом 159 Положения N 530 представленных сетевой организацией ОАО "Тываэнерго";

- в материалах дела имеются квитанции об оплате потребленной электрической энергии собственниками жилых помещений, сумма долга рассчитана с учётом частичной оплаты в сумме 1 073 475 рублей 67 копеек;

- ответчиком неправильно толкуется подпункт 29 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

19.03.2009 между ОАО "Тываэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ТСЖ "Порядок" (потребитель) заключен договор энергоснабженияN 2674 (далее - договор), предметом которого является поставка гарантирующим поставщиком и покупка потребителем электрической энергии для собственных нужд и целей исполнения коммунальной услуги по электроснабжению по ценам (тарифам), установленным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, а также по нерегулируемым ценам в соотношении, установленном Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики и Постановлениями Правительства и законодательства РФ на условиях, предусмотренных настоящим договором, и в соответствии с действующим законодательством.

Согласно пункту 1.3.1 договора электрическая энергия поставляется в многоквартирный дом по адресу: г. Кызыл, ул. Бай-Хаакская, 2 с присоединенной мощностью 195,81кВа.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что учет отпущенной (принятой) электрической энергии, а также контроль за фактической совмещенной нагрузкой потребителя в часы контроля за рабочей мощностью, а также замеры почасовых объемов потребления электрической энергии осуществляется в точках учета по приборам учета электрической энергии (приложение N 4), поверенным в установленном порядке (приложение N 3), типы которых утверждены федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии и внесены в государственный реестр средств измерений, находящимся по адресам, указанным в приложении N 4.

Согласно пункту 5.6 договора при расположении точки учета не на границе балансовой принадлежности электросетевого хозяйства потребителя и сетевой организации, количество электрической энергии (мощности), определяемое в точке учета, увеличивается (уменьшается) на величину технологических потерь электрической энергии в электрической сети от места расположения точки учета до границы балансовой принадлежности электросетевого хозяйства потребителя и сетевой организации, указанную в приложении N 4.

Пунктом 6.1 договора предусмотрено, что расчетным периодом является календарный месяц.

Согласно пункту 8.1 договора объем потребления электрической энергии для целей исполнения коммунальной услуги по электроснабжению подлежит оплате потребителем по регулируемым ценам (тарифам), утверждаемым уполномоченным органом государственной власти Республики Тыва в области государственного регулирования тарифов, в течение всего периода регулирования.

Объем потребления электрической энергии для собственных нужд подлежит оплате потребителем по регулируемым ценам (тарифам) и свободным (нерегулируемым) ценам (пункт 8.2 договора).

В соответствии с пунктом 8.5 договора потребитель производит оплату услуг гарантирующего поставщика по тарифу, установленному органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации для данной категории потребителей в отношении объемов электрической энергии, поставляемых по регулируемым ценам (тарифам), а также по прогнозным значениям свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) в отношении объемов электрической энергии, поставляемых по нерегулируемым (свободным) ценам, в срок до 10 числа месяца, следующего за расчетным периодом за фактическое потребление, определенное на основании показаний приборов учета или согласованным в данном договоре расчетным способом.

В пункте 9.1 договора установлена ответственность потребителя за нарушение сроков оплаты электрической энергии в виде уплаты неустойки в размере 1/360 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ, за каждый день просрочки.

Срок действия договора установлен до 31.12.2009 и считается ежегодно продленным на следующий календарный год на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора (пункт 11.2 договора).

В приложении N 4 к договору стороны согласовали схему расчета за потребленную электрическую энергию, в которой указаны номера расчетных приборов учета (т.1, л.д.82).

В период с октября 2009 года по декабрь 2010 года гарантирующий поставщик осуществлял поставку электрической энергии в жилой дом по адресу: г. Кызыл, ул. Бай-Хаакская, 2.

Согласно расчету истца количество электрической энергии, отпущенной в период с октября 2009 года по декабрь 2010 года на объект ответчика, составило 1 219 598 кВт.ч., в том числе в октябре 2009 года - 108 840 кВт.ч., в ноябре 2009 года - 404 820 кВт.ч., к декабре 2009 года - 79 608 кВт.ч., в феврале 2010 года - 61 910 кВт.ч., в марте 2010 года - 164 040 кВт.ч., в апреле 2010 года - 46 440 кВт.ч., в мае 2010 года - 64 320 кВт.ч., в июне 2010 года - 50 700 кВт.ч., в июле 2010 года - 52 390 кВт.ч., в августе 2010 года - 61 310 кВт.ч., в сентябре 2010 года - 42 240 кВт.ч., в октябре 2010 года - 27 360 кВт.ч., в ноябре 2010 года - 33 180 кВт.ч., в декабре 2010 года - 22 440 кВт.ч.

Для оплаты поставленной электрической энергии за указанный период истцом выставлены счета-фактуры на общую сумму 1 835 339 рублей 48 копеек, в том числе:

- от 31.10.2009 N 091021224/2674 на сумму 167 626 рублей 80 копеек;

- от 30.11.2009 N 091123718 на сумму 679 784 рубля 94 копейки;

- от 31.12.2009 N 091226787 на сумму 117 329 рублей 04 копейки;

- от 28.02.2010 N 100204029/2674 на сумму 86 054 рубля 90 копеек;

- от 31.03.2010 N 100306764/2674 на сумму 228 015 рублей 60 копеек;

- от 30.04.2010 N 100409927/2674 на сумму 64 551 рубль 60 копеек;

- от 31.05.2010 N 100512221/2674 на сумму 89 404 рубля 80 копеек;

- от 30.06.2010 N 100615035/2674 на сумму 70 473 рубля;

- от 31.07.2010 N 100718014/2674 на сумму 72 822 рубля 10 копеек;

- от 31.08.2010 N 100820931/2674 на сумму 85 220 рублей 90 копеек;

- от 30.09.2010 N 100923848/2674 на сумму 58 713 рубля 60 копеек;

- от 31.10.2010 N 101026884/2674 на сумму 38 030 рублей 40 копеек;

- от 30.11.2010 N 101129977/2674 на сумму 46 120 рублей 20 копеек;

- от 31.12.2010 N 101233374/2674 на сумму 31 191 рубль 60 копеек.

Истец указывает на то, что ответчик произвел оплату потребленной электрической энергии частично, в сумме 1 033 156 рублей 52 копейки. В подтверждение указанного обстоятельства истцом в материалы дела представлены справки ОАО "Тываэнерго" о зачислении денежных средств, поступивших от физических лиц.

Согласно расчету истца задолженность ответчика по оплате поставленной электрической энергии составляет 761 863 рубля 81 копейка.

Непогашение указанной задолженности послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Как усматривается из материалов дела, отношения сторон возникли из договора энергоснабжения от 19.03.2009 N 2674 и регламентированы параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

При проверке расчета истца и первичных документов судом апелляционной инстанции установлено, что в счете-фактуре от 30.11.2009 N 091123718/2674 истцом к оплате предъявлена стоимость электрической энергии по результатам перерасчета за период с марта по сентябрь 2009 года. Принимая во внимание, что согласно расчету истца по состоянию на 01.10.2009 у ответчика имелась переплата в сумме 40 319 рублей 15 копеек, первичные документы, подтверждающие расход электроэнергии за период с марта по сентябрь 2009 года, не представлены, нормативное обоснование перерасчета не указано, суд апелляционной инстанции признает включение стоимости допредъявленной электрической энергии в расчет суммы иска необоснованным. Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что при расчете стоимости потребленной электрической энергии населением в период с октября по декабрь 2009 года истцом применены тарифы 1,8руб./кВт.ч. и 1,26руб./кВт.ч.

Поскольку постановлением Службы по тарифам Республики Тыва от 25.12.2008 N 36 на 2009 год установлен тариф для населения, проживающего в домах, оборудованных в установленном порядке стационарными электрическими плитами, в размере 126коп./кВт.ч. без НДС, то применение истцом при расчете стоимости электрической энергии за период с октября по декабрь 2009 года тарифа 1,8руб./кВт.ч. (для населения, проживающего в домах, оборудованных в установленном порядке стационарными газовыми плитами) является необоснованным. Судом также учитывается, что истцом применен различный тариф для разных подъездов в одном доме, а также с 2010 года стоимость электроэнергии рассчитана истцом для всех подъездов этого дома по тарифу для населения, проживающего в домах, оборудованных в установленном порядке стационарными электрическими плитами.

Исходя из актов снятия показаний приборов учета, составленных сетевой организацией, расход электрической энергии по многоквартирному дому по адресу: г. Кызыл, ул. Бай-Хаакская, 2, определенный как разница между конечными показаниями приборов учета предыдущего и текущего месяцев за период с октября 2009 года по декабрь 2010 года составил 891 722 кВт.ч., в том числе:

- за октябрь 2009 года - 108 840 кВт.ч. (т.1, л.д. 22);

- за ноябрь 2009 года - 77 040 кВт.ч. (т.1, л.д. 51);

- за декабрь 2009 года - 79 608 кВт.ч. (т.1, л.д. 31);

- за февраль 2010 года - 61 910 кВт.ч. (т.1, л.д.37);

- за март 2010 года - 164 040 кВт.ч. (т.1, л.д. 42);

- за апрель 2010 года - 46 344 кВт.ч. (т.1, л.д. 47);

- за май 2010 года - 64 320 кВт.ч. (т.1, л.д. 51);

- за июнь 2010 года - 50 700 кВт.ч. (т.1, л.д. 55);

- за июль-август 2010 года - 113 700 кВт.ч. (как разница между конечными показаниями августа и июня, поскольку конечные показания приборов учета за июль отсутствуют, т.1, л.д. 66);

- за сентябрь 2010 года - 42 240 кВт.ч. (т.1, л.д. 51);

- за октябрь 2010 года - 27 360 кВт.ч. (т.1, л.д. 73);

- за ноябрь 2010 года - 33180 кВт.ч. (т.1, л.д. 51);

- за декабрь 2010 года - 22 440 кВт.ч. (т.1, л.д. 80).

Согласно постановлению Службы по тарифам Республики Тыва от 25.12.2008 N 36 на 2009 год установлен тариф для населения, проживающего в домах, оборудованных в установленном порядке стационарными плитами, в размере 126коп./кВт.ч. без НДС.

Согласно постановлению Службы по тарифам Республики Тыва от 25.12.2009 N 46 на 2010 год установлен тариф для населения, проживающего в домах, оборудованных в установленном порядке стационарными плитами, в размере 1,39руб./кВт.ч. с НДС.

С учетом указанных тарифов стоимость поставленной электрической энергии составит 1 204 980 рублей 14 копеек, в том числе:

- в октябре 2009 года - 137 138 рублей 40 копеек (108 840кВт.ч.*1,26руб./кВт.ч.);

- в ноябре 2009 года - 97 070 рублей 40 копеек (77 040кВт.ч.*1,26руб./кВт.ч.);

- в декабре 2009 года - 100 306 рублей 08 копеек (79 608кВт.ч.*1,26руб./кВт.ч.);

- в феврале 2010 года - 86 054 рубля 90 копеек (61 910 кВт.ч.*1,39руб./кВт.ч.);

- в марте 2010 года - 228 015 рублей 60 копеек (164 040 кВт.ч.*1,39руб./кВт.ч.);

- в апреле 2010 года - 64 418 рублей 16 копеек (46 344 кВт.ч.*1,39руб./кВт.ч.);

- в мае 2010 года - 89 404 рубля 80 копеек (64 320 кВт.ч.*1,39руб./кВт.ч.);

- в июне 2010 года - 70 473 рубля (50 700 кВт.ч.*1,39руб./кВт.ч.);

- в июле-августе 2010 года - 158 043 рубля (113 700 кВт.ч. * 1,39руб./кВт.ч.);

- в сентябре 2010 года - 58 713 рублей 60 копеек (42 240 кВт.ч.*1,39руб./кВт.ч.);

- в октябре 2010 года - 38 030 рублей 40 копеек (27 360 кВт.ч.*1,39руб./кВт.ч.);

- в ноябре 2010 года - 46 120 рублей 20 копеек (33 180 кВт.ч.*1,39руб./кВт.ч.);

- в декабре 2010 года - 31 191 рубль 60 копеек (22 440 кВт.ч.*1,39руб./кВт.ч.).

В период с 30.10.2009 по 31.01.2011 оплачена электрическая энергия в сумме 1 043 404 рубля 66 копеек. Согласно справкам ОАО "Тываэнерго" (т.2, л.д. 32-62), указанная оплата поступила от населения. Таким образом, довод ответчика о том, что при расчете суммы основного долга истцом необоснованно не учтены платежи, поступившие от населения, опровергается материалами дела. Судом апелляционной инстанции установлено, что при расчете суммы иска истцом необоснованно не учтен платеж ответчика в сумме 10 248 рублей 14 копеек от 31.01.2011. При этом указанный платеж учтен истцом при расчете процентов за пользование чужими денежными средствами.

С учетом переплаты по состоянию на 01.10.2009 в сумме 40 319 рублей 15 копеек задолженность ответчика за электроэнергию, поставленную в период с октября 2009 года по декабрь 2010 года, составляет 121 256 рублей 41 копейка (1 204 980,14руб.- 1 043 404,66руб. - 40 319,15руб.).

Доводы ответчика о том, что сумма долга на момент вынесения решения была погашена в полном объеме, не подтверждены первичными документами. Представленный в суд апелляционной инстанции акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2011 по 30.09.2011 не оценивается судом, поскольку ходатайство о приобщении его к материалам дела с обоснованием причин невозможности представления в суд первой инстанции ответчиком не заявлено. Кроме того, указанный акт не относится к первичным документам.

Учитывая, что доказательства погашения задолженности ответчиком не представлены, исковые требования о взыскании основного долга подлежат удовлетворению в сумме 121 256 рублей 41 копейка.

Истцом также заявлено требование о взыскании 67 796 рублей 20 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Аналогичное условие предусмотрено в пункте 9.1 договора.

На дату обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском (15.03.2011) действовала учетная ставка банковского процента в размере 8% годовых (Указание ЦБ РФ от 25.02.2011 N 2583-У)

При проверке расчета процентов за пользование чужими денежными средствами судом апелляционной инстанции установлено, что истцом применена иная ставка, расчет произведен исходя из неправильной суммы основного долга.

С учетом вышеназванной стоимости потребленной электрической энергии, частичных платежей ответчика, а также процентной ставки 8% годовых, а также периода просрочки, указанного истцом, сумма процентов за пользование чужими денежными средствами составит 12 208 рублей 46 копеек, в том числе:

1) за период с 18.11.2009 по 30.11.2009 - 236 рублей 72 копейки ((137138,40руб.-40 319,15руб.-14 877,88руб.) *8%/360дн. * 13дн.), где

137 138 рублей 40 копеек - стоимость электроэнергии за октябрь 2009 года, 40 319 рублей 15 копеек - сумма переплаты по состоянию на 01.10.2009, 14 877 рублей 88 копеек - сумма оплаты;

2) за период с 01.12.2009 по 17.12.2009 - 137 рублей 11 копеек ((81 941,37-45 648,34) * 8%/360дн.* 17дн.), где

81 941 рубль 37 копеек - сумма долга, 45 648 рублей 34 копейки - сумма оплаты;

3) за период с 18.12.2009 по 31.12.2009 - 414 рублей 91 копейка ((36 293,03 + 97 070,40) * 8%/360дн.* 14дн.), где

36 293 рубля 03 копейки - сумма долга за октябрь 2009 года, 97 070 рублей 40 копеек - стоимость потребленной электроэнергии за ноябрь 2009 года;

4) за период с 01.01.2010 по 17.01.2010 - 308 рублей 89 копеек ((133 363,43-51 599,69) * 8%/360дн.* 17дн.), где

133 363 рубля 43 копейки - сумма долга, 51 59 рублей 69 копеек - сумма оплаты;

5) за период с 18.01.2010 по 29.01.2010 - 485 рублей 52 копейки ((81 763,74+100 306,08) * 8%/360дн.* 12дн.), где

81 763 рубля 74 копейки - сумма долга за ноябрь, 100 306 рублей 08 копеек - стоимость потребленной электроэнергии за декабрь 2009 года;

6) за период с 30.01.2010 по 28.02.2010 - 921 рубль 44 копейки ((182 069,82-43 853,99) * 8%/360дн.* 30дн.), где

182 069 рублей 82 копейки - сумма долга за ноябрь-декабрь 2009 года, 43 853 рубля 99 копеек - сумма оплаты;

7) за период с 01.01.2010 по 17.01.2010 - 308 рублей 89 копеек ((133 363,43-51 599,69) * 8%/360дн.* 17дн.), где

133 363 рубля 43 копейки - сумма долга, 51 59 рублей 69 копеек - сумма оплаты;

28.02.2010 ответчиком оплачено 325 153 рубля 44 копейки, в связи с чем по состоянию на 01.03.2010 у ответчика имелась переплата в сумме 186 937 рублей 61 копейка.

18.03.2010 истцом к оплате предъявлена стоимость потребленной электроэнергии за февраль 2010 года в сумме 86 054 рубля 90 копеек. 31.03.2010 ответчиком была произведена оплата в сумме 42 728 рублей 14 копеек. С учетом переплаты в сумме 186 937 рублей 61 копейка, оплаты в марте в сумме 42 728 рублей 14 копеек, а также стоимости электроэнергии за февраль 2010 года, сумма переплаты по состоянию на 18.04.2010 составила 143 610 рублей 85 копеек (186 937,61+42 728,14-86 054,90).

8) за период с 18.04.2010 по 30.04.2010 - 243 рубля 84 копейки ((228 015,60-143 610,85) * 8%/360дн.* 13дн.), где

228 015 рублей 60 копеек - стоимость потребленной электроэнергии за март 2010 года, 143 610 рублей 85 копеек - сумма переплаты;

9) за период с 01.05.2010 по 17.05.2010 - 131 рубль 56 копеек ((84 404,75-49 580,19) * 8%/360дн.* 17дн.), где

84 404 рубля 75 копеек - сумма долга, 49 580 рублей 19 копеек - сумма оплаты;

10) за период с 18.05.2010 по 31.05.2010 - 308 рублей 76 копеек ((34 824,56 + 64 418,16) * 8%/360дн.* 14дн.), где

34 824 рубля 56 копеек - сумма долга, 64 418 рублей 16 копеек - стоимость потребленной электроэнергии за апрель 2010 года;

11) за период с 01.06.2010 по 17.06.2010 - 212 рублей 99 копеек ((99 242,72-42 862,08) * 8%/360дн.* 17дн.), где

99 242 рубля 72 копейки - сумма долга, 42 862 рублей 08 копеек - сумма оплаты;

12) за период с 18.06.2010 по 30.06.2010 - 421 рублей 16 копеек ((56 380,64 + 89 404,80) * 8%/360дн.* 13дн.), где

56 380 рубля 64 копейки - сумма долга, 89 404 рубля 80 копеек - стоимость потребленной электроэнергии за май 2010 года;

13) за 01.07.2010 - 24 рубля 25 копеек ((145 785,44-36 654,18) * 8%/360дн.* 1дн.), где

145 785 рублей 44 копейки - сумма долга, 36 654 рублей 18 копеек - сумма оплаты;

14) за период с 02.07.2010 по 17.07.2010 - 336 рублей 82 копейки ((109 131,26 - 14 400) * 8%/360дн.* 16дн.), где

109 131 рубль 26 копеек - сумма долга, 14 400 рублей - сумма оплаты;

15) за период с 18.07.2010 по 31.07.2010 - 513 рублей 97 копеек ((94 731,26+70 473) * 8%/360дн.* 14дн.), где

94 731 рубль 26 копейки - сумма долга, 70 473 рубля - стоимость потребленной электроэнергии за июнь 2010 года;

16) за период с 01.08.2010 по 31.08.2010 - 900 рублей 13 копеек ((165 204,26-34 540,40) * 8%/360дн.* 31 дн.), где

165 204 рубля 26 копеек - сумма долга, 34 540 рублей 40 копеек - сумма оплаты;

17) за период с 01.09.2010 по 17.09.2010 - 329 рублей 13 копеек ((130 663,86-43 541,47) * 8%/360дн.* 17дн.), где

130 663 рублей 86 копеек - сумма долга, 43 541 рубль 47 копеек - сумма оплаты;

18) за период с 18.09.2010 по 30.09.2010 - 708 рублей 26 копеек ((87 122,39 + 158 043) * 8%/360дн.* 13дн.), где

87 122 рубля 39 копеек - сумма долга, 158 043 рубля - стоимость потребленной электроэнергии за июль-август 2010 года, период просрочки оплаты потребленной электроэнергии за июль 2010 года рассчитан с 18.09.2010, поскольку конечные показания приборов учета в материалах дела отсутствуют и у суда не имеется возможности определить стоимость потребленной электроэнергии в июле 2010 года;

19) за период с 01.10.2010 по 17.10.2010 - 713 рублей 33 копейки ((245 165,39-56 343,03) * 8%/360дн.* 17дн.), где

245 165 рублей 39 копеек - сумма долга, 56 343 рубля 03 копейки - сумма оплаты;

20) за период с 18.10.2010 по 29.10.2010 - 660 рублей 10 копеек ((188 822,36+58 713,60) * 8%/360дн.* 12дн.), где

188 822 рубля 36 копеек - сумма долга, 58 713 рублей 60 копеек - стоимость потребленной электроэнергии за сентябрь 2010 года;

21) за период с 30.10.2010 по 17.11.2010 - 768 рублей 12 копеек ((247 535,96-65 613,69) * 8%/360дн.* 19дн.), где

247 535 рублей 96 копеек - сумма долга, 65 613 рублей 69 копеек - сумма оплаты;

22) за период с 18.11.2010 по 30.11.2010 - 635 рублей 42 копейки ((181 922,20 + 38 030,40) * 8%/360дн.* 13дн.), где

181 922 рубля 20 копеек - сумма долга, 38 030 рублей 40 копеек - стоимость потребленной электроэнергии за октябрь 2010 года;

23) за период с 01.12.2010 по 17.12.2010 - 756 рублей 48 копеек ((219 952,67-19 707,16) * 8%/360дн.* 17дн.), где

219 952 рубля 67 копеек - сумма долга, 19 707 рублей 16 копеек - сумма оплаты;

24) за период с 18.12.2010 по 31.12.2010 - 766 рублей 47 копеек ((200 245,51+19 707,16) * 8%/360дн.* 17дн.), где

200 245 рублей 51 копейка - сумма долга, 19 707 рублей 16 копеек - стоимость потребленной электроэнергии за ноябрь 2010 года;

25) за период с 01.01.2011 по 17.01.2011 - 378 рублей 96 копеек ((246 365,71-146 052,84) * 8%/360дн.* 17дн.), где

246 365 рублей 71 копейка - сумма долга, 146 052 рубля 84 копейки - сумма оплаты;

26) за период с 18.01.2011 по 31.01.2011 - 409 рублей 13 копеек ((100 312,87+31 191,60) * 8%/360дн.* 14дн.), где

100 312 рублей 87 копеек - сумма долга, 31 191 рубль 60 копеек - стоимость потребленной электроэнергии в декабре 2010 года;

27) за период с 01.02.2011 по 18.02.2011 - 485 рублей 03 копейки ((131 504,47-10 248,14) * 8%/360дн.* 18дн.), где

131 504 рубля 47 копеек - сумма долга, 10 248 рублей 14 копеек - сумма оплаты.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что в нарушение подпункта 29 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации с 01.01.2010 истцом при расчете задолженности включена сумма НДС, отклоняются судом.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пунктах 2, 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 72 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы", поскольку цена, уплачиваемая по договорам продажи коммунальных ресурсов (о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении), заключаемым исполнителями коммунальных услуг с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителей коммунальными услугами, является регулируемой (пункт 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации), судам при рассмотрении споров, связанных с расчетами по таким договорам, необходимо исследовать вопрос о том, учитывалась ли сумма НДС регулирующим органом при определении размера утверждаемой им регулируемой цены (тарифа). Если при рассмотрении дела судом будет установлено, что при утверждении тарифа его размер определялся регулирующим органом без включения в него суммы НДС, то предъявление ресурсоснабжающей организацией к оплате покупателю (исполнителю коммунальных услуг) дополнительно к регулируемой цене (тарифу) соответствующей суммы НДС является правомерным. В таком случае требование о взыскании задолженности, рассчитанной исходя из тарифа, увеличенного на сумму НДС, подлежит удовлетворению.

Из постановления Службы по тарифам Республики Тыва от 25.12.2009 N 46 следует, что тариф для населения на 2010 год установлен в размере 1,39руб./кВт.ч. с НДС. При расчете стоимости потребленной электроэнергии за период с января по декабрь 2010 года истец исходил из указанного тарифа. При этом в счетах-фактурах выделял НДС отдельной строкой, что не противоречит требованиям действующего законодательства.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что истец не направлял ответчику акты приёма-передачи электрической энергии и счета-фактуры с октября по декабрь 2009 года и с марта по июль 2010 года, не принимаются судом. Как следует из материалов дела, акты о снятии показаний приборов учета составлены сетевой организацией (ОАО "Тываэнерго"), на которую в силу пункта 159 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, возложена обязанность по обеспечению сбора данных электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей. Действующее законодательство не предусматривает обязанность гарантирующего поставщика либо сетевой организации направлять потребителям для подписания акты о снятии показаний приборов учета. Ссылки ответчика на неполучение им счетов-фактур опровергаются имеющимися в материалах дела уведомлениями о вручении.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании подпункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления и апелляционной жалобы относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

С учетом размера удовлетворенных требований государственная пошлина распределяется следующим образом:

- на истца относится государственная пошлина в сумме 18 119 рублей 49 копеек, в том числе 16 441 рубль 29 копеек - за рассмотрение иска, 1 678 рублей 20 копеек - за рассмотрение апелляционной жалобы;

- на ответчика - 3 473 рубля 71 копейка, в том числе 3 151 рубль 91 копейка - за рассмотрение иска, 321 рубль 88 копеек - за рассмотрение апелляционной жалобы.

При подаче иска истцу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины. При подаче апелляционной жалобы ответчик уплатил 2 000 рублей.

Таким образом, с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 18 119 рублей 49 копеек, с ответчика - 1 473 рубля 71 копейка (3 473,71-2000).

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "16" августа 2011 года по делу N А69-394/2011 изменить.

Иск удовлетворить частично в сумме 133 464 рублей 87 копеек.

Взыскать с товарищества собственников жилья "Порядок" в пользу открытого акционерного общества "Тываэнергосбыт" 121 256 рублей 41 копейку долга и 12 208 рублей 46 копеек процентов.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Тываэнергосбыт" в доход федерального бюджета 18 119 рублей 49 копеек государственной пошлины.

Взыскать с товарищества собственников жилья "Порядок" в доход федерального бюджета 1 473 рубля 71 копейку государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Кириллова

Судьи

А.Н. Бабенко О.В. Магда