Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2011 г. N 06АП-5546/11

г. Хабаровск

21 декабря 2011 г.

А73-9224/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балинской И.И.

судей Гричановской Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О. О.

при участии в заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Комсомольску-на-Амуре (681000, г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Кирова, 68): представители не явились;

от общества с ограниченной ответственностью "Санторин" (188640, г. Всеволжск, Всеволожский пр., 72, ОГРН 1034700579407): представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Комсомольску-на-Амуре

на решение от 06.10.2011

по делу N А73-9224/2011

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Зверевой А.В.

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Комсомольску-на-Амуре

к обществу с ограниченной ответственностью "Санторин"

о привлечении к административной ответственности предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы России по городу Комсомольску-на-Амуре Хабаровского края (далее - Инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Санторин" (далее -ООО "Санторин", общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 06.10.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что инспекцией нарушен порядок при производстве по делу об административных правонарушениях.

Инспекция, не согласившись с принятым решением, обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов жалобы налоговый орган указывает, что на момент составления протокола об административном правонарушении инспекция располагала достоверной информацией о своевременном получении обществом извещения о составлении протокола об административном правонарушении.

ООО "Санторин" возражает против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Лица, участвующие в деле, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили.

Исследовав материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд установил следующее.

12.07.2011 в 14 часов 20 минут в пункте приёма платежей и информационного обслуживания "БалтБет" обособленного подразделения ООО "Санторин", расположенном в г. Комсомольске-на-Амуре, по ул. Красногвардейская, 14, офис 103, инспекцией проведена проверка на соответствие требованиям Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

По результатам проверки инспекция пришла к выводу о том, что обособленное подразделение ООО "Санторин" в г. Комсомольске-на-Амуре осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр (букмекерской конторы) по адресу, не указанному в лицензии.

Выявленные нарушения зафиксированы в протоколе осмотра помещений и территорий, принадлежащих юридическому лицу, от 12.07.2011.

По данному факту 01.08.2011 инспекцией в отсутствие представителей общества составлен протокол N 17-47/92 об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14. КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ инспекция обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о привлечении ООО "Санторин" к административной ответственности за совершение вышеуказанного правонарушения.

Суд первой инстанции отказывая в удовлетворении заявленных требований, сослался на существенные нарушения порядка привлечения общества к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 Кодекса по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Исходя из положений статей 2.1, 26.1 КоАП РФ, для привлечения лица к административной ответственности необходимо наличие состава административного правонарушения.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся при осуществлении предпринимательской деятельности конкретного вида, требующего согласно действующему законодательству наличия специального разрешения (лицензии). Объективная сторона состоит в осуществлении такой деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ субъективная сторона в деянии, совершенном юридическим лицом, устанавливается выявлением наличия у него возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и непринятием всех зависящих от него мер по их соблюдению.

Согласно подпункту 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2011 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - ФЗ N 128-ФЗ), статье 3, части 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" (далее - ФЗ N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию. Осуществление такой деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 ФЗ N 244-ФЗ).

Организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. В качестве организатора может выступать только юридическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 5 статьи 4, часть 1 статьи 6 ФЗ N 244-ФЗ).

Пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (пункт 2 статьи 4 ФЗ N 244-ФЗ).

В силу пункта 9 статьи 4 ФЗ N 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии со статьей 2 ФЗ N 128-ФЗ под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

По смыслу пункта 4 Положения о лицензировании по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности должны соблюдаться лицензионные требования и условия.

Таким образом, обязательным условием осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в том или ином месте является указание этого места в приложении к лицензии на осуществление названной деятельности.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 26.04.2011 N 17013/10, деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, фактически осуществляемая в обособленном подразделении, не указанном в лицензии в качестве места осуществления лицензируемого вида деятельности, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

По материалам дела судом установлено, что общество имеет лицензию от 01.10.2010 N 16 на право осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу: Ленинградская область, г. Всеволожск, пр. Всеволожский, д. 72.

Однако проведенной инспекцией проверкой установлен факт осуществления ООО "Санторин" деятельности по приему платежей (ставок) от физических лиц на исход определенных событий (матчей и игр) по наступлению которых, в случае выигрыша, производятся соответствующие выплаты, в пункте приема платежей, расположенном по адресу: г. Комсомольске-на-Амуре, ул. Красногвардейская, 14, офис 103. Как видно из материалов проверки, в этом пункте оператором Мироненко О.А. осуществлен прием платежа в сумме 100 рублей от физического лица в соответствии с перечнем событий и котировок (коэффициентов), передаваемых обществом в информационных листках, в качестве ставки на спортивное событие - "бокс и борьба Bantamweight 13.08.2011 г.." между Марес А. и Агбеко Дж.

Участником азартной игры с букмекерской конторой ООО "Санторин" пари заключено с использованием специального программного обеспечения, предоставляемого букмекером, путем заполнения соответствующих разделов в программе: номер события, коэффициент, сумма платежа. При этом клиенту (игроку) выдана квитанция 32691509 - UMUD на 100 рублей с коэффициентом 1,66. На этой квитанции обозначен адрес осуществления деятельности букмекерской конторы - ул. Красногвардейская, г. Комсомольск-на-Амуре, ООО "Санторин", ИНН организации. В помещении обособленного подразделения ООО "Санторин" установлены устройства и приспособления, используемые для проведения азартной игры: компьютер с электронным каналом связи в сети "Интернет", телевизор, 2 монитора для отслеживания событий в режиме реального времени, принтер, сканер и монитор оператора. В случае выигрыша обособленным подразделением производятся выплаты в соответствии с результатами заключенного пари.

Факт осуществления ООО "Санторин" деятельности по проведению азартных игр по адресу: г. Комсомольск-на-Амуре, ул. Красногвардейская, 14, офис. 103, подтверждается протоколом осмотра от 12.07.2011 (л.д. 22-24), актом проверки от 12.07.2011 N 17-16/2, протоколом об административном правонарушении от 01.08.2011 N 17-47/92 (л.д. 6-8), лицензией от 01.10.2010 N 16, квитанцией N 32691509 и другими материалами дела.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае вина общества заключается в том, что оно не обеспечило соблюдение требований Закона ФЗ N 244-ФЗ при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах в пункте приема платежей, расположенном в г. Комсомольске-на-Амуре, ул. Красногвардейская, 14, офис 103., то есть по адресу, не указанному в лицензии.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной суд приходит к выводу о доказанности в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Между тем, отказывая в привлечении общества к административной ответственности за совершение данного правонарушения, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при составлении протокола об административном правонарушении, составленным в отсутствии представителя общества, инспекцией допущены существенные нарушения норм КоАП РФ, поскольку достоверных доказательств о надлежащем извещении ООО "Санторин" о времени и месте составления данного протокола налоговым органом не представлено.

Порядок составления протокола об административном правонарушении установлен статьей 28.2 КоАП РФ, которой предоставлен ряд гарантий защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В силу статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении является одним из важнейших процессуальных документов, составляемых в ходе производства по делу об административном правонарушении, составление протокола в отношении лица, привлекаемого к административной ответственности, должно осуществляться в его присутствии (присутствии его законного представителя) либо, в случае его отсутствия, при условии надлежащего уведомления лица (его законного представителя) о времени и месте составления протокола.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 24 Постановления Пленума от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" рассмотрение дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

Как следует из материалов дела, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении инспекция уведомила ООО "Санторин" по двум имеющимся в деле адресам.

Данные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела почтовыми квитанциями от 13.07.2011 N N 456382, 456399 и описью вложений, свидетельствующих о направлении в адрес общества копии акта проверки и извещения о явке на составление протокола, а также распечатками с сайта Почты России по результатам поиска заказных писем и уведомления о вручении корреспонденции (л.д. 26-31).

Так, согласно квитанции N 456399 ООО "Санторин" на юридический адрес (г. Всевоолжск, пр. Всеволжский, 72) направлено заказное письмо с простым уведомлением, которому присвоен уникальный почтовый идентификатор 68100038456382. Согласно сведений, размещенных на странице "Отслеживание почтовых отправлений" на официальном сайте Почты России, данное почтовое отправление вручено адресату 28.07.2011.

Извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении 13.07.2011 также направлено инспекцией и по другому известному адресу общества - г. Санкт-Петербург, ул.пр. Лиговский, 50/14, литер И, которое 26.07.2011 вручено обществу в отделении почтовой связи N 40 в г. Санкт-Петербурге, что подтверждается информацией по результатам поиска на странице "Отслеживание почтовых отправлений" официального сайта Почты России.

Приобщенной к материалам дела выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 13.07.2011, а также представленной в суд апелляционной инстанции выпиской от 08.12.2011 N 3932 подтверждается, что местом нахождения юридического лица ООО "Санторин" является г. Всеволжск, пр. Всеволжский, 72. Этот же адрес указан и на отзывах ООО "Санторин" на заявление о привлечении к административной ответственности и на апелляционную жалобу.

Факт получения 26.07.2011 и 28.07.2011 ООО "Санторин" уведомлений налогового органа от 13.07.2011 о приглашении на составление протокола об административном правонарушении законного представителя общества, направленных обществу почтовыми отправлениями N N 6800038456399, 68100038456382, подтверждается и копиями указанных почтовых отправлений (л.д. 65, 69), согласно которым извещения вручены адресату в отделениях почтовой связи.

Так, копией почтового отправления N 68100038456399 подтверждается факт получения 28.07.2011 секретарем общества поступившего на юридический адрес ООО "Санторин" (г. Всеволжск, пр. Всеволжский, 72) заказного письма с уведомлением о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Доказательств того, что данный адрес не является юридическим адресом общества, как и доказательств, подтверждающих уважительные причины невозможности получения корреспонденции по своему юридическому адресу, обществом не представлено. Ненадлежащая организация деятельности юридического лица в части получения поступающей по его юридическому адресу корреспонденции является риском самого юридического лица, все неблагоприятные последствия такой ненадлежащей организации своей деятельности несет само юридическое лицо.

О получении обществом извещений о составлении протокола об административном правонарушении налоговому органу стало известно из информации, размещенной на сайте Почты России, который является официальным и создан для отслеживания прохождения почтовых отправлений.

Таким образом, инспекция, составляя протокол, к началу проведения указанного процессуального действия располагала достоверной информацией о своевременном получении ООО "Санторин" извещений о времени и месте составления этого протокола.

Следовательно, существенных нарушений процессуальных требований, установленных КоАП РФ, при производстве по делу об административном правонарушении, инспекцией не допущено.

При изложенных обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о нарушении порядка привлечения общества к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает ошибочным.

Между тем, согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение срока давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном

Согласно материалам дела, факт осуществления ООО "Санторин" деятельности по организации и проведению азартных игр с нарушением предусмотренных лицензией условий выявлен инспекцией 12.07.2011 и в данном случае постановление по делу об административном правонарушении по вышеуказанному факту правонарушения могло быть вынесено судом в срок до 12.10.2011.

Следовательно, к моменту рассмотрения дела судом апелляционной инстанции трехмесячный срок давности привлечения ООО "Санторин" к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, истек. Поэтому в соответствии с частью 2 статьи 206 АПК РФ требование инспекции о привлечении ООО "Санторин" к административной ответственности удовлетворению не подлежит.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 268 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого решения, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

В связи с изложенным, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь частью 4.1 статьи 206, статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 06.10.2011 Арбитражного суда Хабаровского края по делу N А73-9224/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.И. Балинская

Судьи

Е.В. Гричановская Е.А. Швец