Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2011 г. N 18АП-11983/11

г. Челябинск

21 декабря 2011 г.

Дело N А07-8154/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Арямова А.А., Бояршиновой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мохначевой О.П., рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Уфанет" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10 октября 2011 года по делу N А07-8154/2011 (судья Кутлин Р.К.).

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Уфанет" - Леонова Н.А. (доверенность от 26.09.2011 N 216 сроком до 31.12.2011, паспорт); Гареев А.Р. (доверенность от 27.10.2011 N316 сроком на 3 года, паспорт);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Васильев И.В. (доверенность от 19.05.2011 N 41 сроком до 31.12.2011, служебное удостоверение).

открытое акционерное общество "Уфанет" (далее - заявитель, ОАО "Уфанет", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 14.04.2011 по делу N А-479/14-10 о нарушении обществом части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) и предписания от 14.04.2011 по делу N А-479/14-10 о прекращении заявителем недобросовестной конкуренции на рынке услуг связи для целей вещания на территории г. Салават Республики Башкортостан.

Определением суда от 06.07.2011 (т. 1, л.д. 93-94) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Телеконтур" (далее - третье лицо, ООО "Телеконтур").

Решением суда от 10 октября 2011 года (резолютивная часть объявлена 03 октября 2011 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество лицо не согласилось с указанным решением и обжаловало его в апелляционном порядке - в жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявление удовлетворить.

В обосновании апелляционной жалобы указывает на то, что действия ОАО "Уфанет" по ретрансляции сигнала канала "Первый развлекательный СТС" на территории г. Салават осуществляется в соответствии с действующим законодательством.

Понятие "предоставление в тестовом режиме телевизионного сигнала" законодательством Российской Федерации не определено. Однако. В силу Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ, Закон о связи) и Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных приказом Министерства связи Российской Федерации от 09.09.2002 N 113 (далее - Правила N 113) оказание услуг связи является возмездным лицензируемым видом деятельности, а необходимость (либо запрет) заключения с физическими лицами договоров, соглашений на предоставление тестового доступа к сети кабельного телевидения действующее законодательство не закрепляет и не ограничивает.

Правила оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2006 N 785 (далее - Правила N 785), момент заключения договора на оказание услуг связи не закрепляют.

Ссылается на свободу договора и что стороны вправе заключить договор, обязательства по которому наступят в будущем. Действующее законодательство лишь устанавливает, что оказание услуг связи (возмездных) возможно после ввода в эксплуатацию всех систем и сооружений связи и при наличии заключенных договоров с абонентами с соответствии с Правилами N 785.

Условия договоров, заключаемых обществом с населением, содержат ссылку на Технические условия (пункты 3.1.1, 3.1.2 и раздел 8).

Приводит анализ условий договора и дополнительного соглашения к нему, на основании которых утверждает, что ОАО "Уфанет" заключало договоры, но фактически не на оказание услуг связи, а на предоставление тестового доступа к сети кабельного телевизионного вещания (далее - КТВ). Заключение договора само по себе не является оказанием услуг связи для целей кабельного вещания и не противоречит действующему законодательству.

Поэтому судом сделан неверный вывод о том, что ОАО "Уфанет" не имело оснований заключать договоры до момента ввода сооружения связи в эксплуатацию.

Возможность предоставления оператором связи тестового доступа к своей сети КТВ на период проведения эксплуатационных испытаний сети и отладки оборудования, без взимания платы, подтверждается решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.05.2008 по делу N А07-5275/2008.

Судом не учтено, что на территории г. Салават услуги КТВ оказывают ООО "Телеконтур", ООО "Телерадиосервис", ОАО "Башинформсвязь".

ОАО "Уфанет" производит ретрансляцию сигнала канала "Первый развлекательный СТС" на территории г. Салават на основании: - лицензии N 51824; - протоколов о намерениях от 14.09.2009 и от 17.0.2011 с ООО "СТС-Уфа".

Судом не приведено доказательств наличия в действиях общества всей совокупности признаков недобросовестной конкуренции.

Представителем заинтересованного лица снято свое ходатайство о приобщении к материалам дела письменного отзыва на апелляционную жалобу, поскольку копии отзыва заявителю и третьему лицу не направлялись, не вручались.

От третьего лица в материалы дела поступило письменное мнение на апелляционную жалобу, при отсутствии доказательств его вручения, направления остальным лицам, участвующим в деле. Представители сторон заявили о том, что этот документ не получали, в связи с чем, возражали против его приобщения к делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представитель третьего лица не явился - письменно ходатайствовал о рассмотрении жалобы в свое отсутствие.

На основаниях и в порядке, предусмотренных статьей 153.1 АПК РФ судебное заседание арбитражного апелляционного суда проводится с использованием систем видеоконференц-связи. Cудом, организующим видеоконференц-связь, является Арбитражный суд Республики Башкортостан.

С учетом мнения представителей сторон, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ООО "Телеконтур".

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы, а представитель управления устно возражал против ее удовлетворения.

Законность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, открытое акционерное общество "Уфанет" зарегистрировано в качестве юридического лица в 2005 году за основным государственным регистрационным номером 1050204596914, действует на основании устава (основной вид деятельности - оказание услуг связи), имеет филиалы, в том числе в г. Салават (т. 1, л.д. 26-32, 35-39).

ОАО "Уфанет" оказывает услуги связи для целей кабельного вещания на основан лицензии N 51824, выданной 05.06.2007 Федеральной службой по надзору в сфере связи, в следующих городах Республики Башкортостан: Уфа, Стерлитамак, Ишимбай, Нефтекамск, Октябрьский (т. 1, л.д. 19-23).

В адрес управления поступило обращение ООО "Телеконтур" по вопросу нарушения антимонопольного законодательства со стороны Салаватского филиала ОАО "Уфанет" - УФАС приказом N 874 от 19.11.2010 возбудило дело N А-479/14-10, создало комиссию по его рассмотрению о нарушении антимонопольного законодательства (т. 2, л.д. 4-5), и провело внеплановую проверку соответствия действий ОАО "Уфанет" антимонопольному законодательству.

В ходе рассмотрения дела N А-479/14-10 УФАС в действиях ОАО "Уфанет" выявлены следующие нарушения: признаки нарушения части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, а именно: недобросовестная конкуренция при заключении договоров на предоставление услуг доступа к сети КТВ и дополнительных соглашений по предоставлению тестового доступа к сети КТВ в период проведения процедуры ввода сооружения связи в эксплуатацию.

По результатам рассмотрения дела N А-479/14-10 антимонопольным органом принято решение от 14.04.2011 (т. 1, л.д. 42-51), резолютивная часть которого состоит из трех пунктов:

1. Признать ОАО "Уфаент" нарушившим часть 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции;

2. Выдать обществу предписание о прекращении недобросовестной конкуренции на рынке услуг связи для целей КТВ на территории города Салават путем приведения договорных отношений с потребителями услуг в соответствие с действующим законодательством;

3. Передать материалы дела должностному лицу УФАС для привлечения ОАО "Уфанет" к административной ответственности в соответствии со статьей 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

14 апреля 2011 года обществу выдано соответствующее предписание (т. 1, л.д. 52-53).

Полагая, что решение о нарушении антимонопольного законодательства и предписание об устранении этих нарушений не соответствуют действующему законодательству, нарушают права заявителя на ведение предпринимательской и иной экономической деятельности, ОАО "Уфанет" 19.05.2011 обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что вынесенные решение и предписание являются законными и не нарушают названные права заявителя.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции, с учетом требований статей 198, 201, 204 АПК РФ, считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами установлены главой 9 Закона N 135-ФЗ.

На основании части 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащей законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требования добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно статье 14 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могу причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другим хозяйствующими субъектами;

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

На основании пункта 32 части 2 Закона N 126-ФЗ услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются (часть 1 статьи 29 Закона о связи).

Такие Перечни утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87

Так, в пункте 17 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, указаны услуги связи для целей кабельного вещания.

При этом пункт 3 раздела XVII Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей кабельного вещания, предусматривает оказание таких услуг на территории, указанной в лицензии.

В силу Правил N 113, операторами связи во время проведения строительно-монтажных и пусконаладочных работ, до начала работы приемочной комиссии, на сооружении связи должны быть выполнены все работы в соответствии с проектной документацией, произведен монтаж и испытание всех средств и систем сооружения.

Максимальный срок испытаний средств и систем сооружения связи Правилами ввода не установлен. Заключение договоров с населением для тестового доступа к сети и какие-либо ограничения по количеству присоединенных абонентов и период испытаний сети (сооружения) связи действующими нормативными правовыми актами в сфере связи не регламентированы.

Вместе с тем, оказание услуг связи для целей кабельного вещания абонентам сети, кабельного вещания допускается только после:

- проведения процедуры ввода сооружения связи в эксплуатацию в соответствии с Правилами N 113;

- заключения между оператором связи и абонентом сети кабельного вещания возмездного договора об оказании услуг связи для целей кабельного вещания, в соответствии с Правилами N 785

В нарушение поименованных Правил ОАО "Уфанет" в период проведения тестового доступа заключало с абонентами договоры на услугу доступа к сети кабельного телевидения с дополнительными соглашениями к ним без начисления абонентской платы (т. 1, л.д. 17, 18).

В соответствии с пунктом 3.5 Правил N 113, ввод в эксплуатацию сооружения связи включает:

- приемку сооружения приемочными комиссиями, оформление акта приемки;

- выдачу органом госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи.

В силу пункта 3.8 Правил N 113 приемка сооружения приемочной комиссией оформляется актом приемки сооружения связи приемочной комиссией. Утвержденный акт приемки является основание для выдачи органом госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи для предоставления услуг связи.

Из материалов дела видно, что кварталы 54-55 введены в эксплуатацию 31 декабря 2010 года. Акт N 35/2010-КТВ приемки законченного строительством объекта датирован 21 декабря 2010 года (т. 2, л.д. 22-40).

Согласно договору N 276КФ 07261-10 на услугу доступа к сети кабельного телевидения ОАО "Уфанет" и дополнительного соглашения N 1 к договору N 276КФ 07261-10 от 19.11.2010 года, предметом этого договора на услугу доступа к сети кабельного телевидения ОАО "Уфанет" являются платные услуги доступа к сети на одном абонентском отводе ответвителя при наличии технической возможности и дополнительные сопутствующие услуги, перечень и стоимость которых определены действующим прейскурантом оператора.

В дополнительном соглашении N 1 указано, что в срок до 11.01.2011 оператор предоставляет абоненту тестовый доступ к сети кабельного телевидения в помещении абонента. Предоставление абоненту тестового доступа к сети кабельного телевидения осуществляется бесплатно. Абонентская плата в период тестового доступа к сети кабельного и цифрового телевидения оператором не начисляется. По окончании тестового доступа к сети кабельного телевидения отношения сторон по предоставлению услуг доступа к сети кабельного телевидения будут осуществляться в соответствии, в порядке и на условиях, установленных договором.

Следовательно, в нарушение Правил N 113 ОАО "Уфанет" заключало дополнительные соглашения к договорам на услугу доступа к сети кабельного телевидения в период тестового доступа еще до введения сооружения связи в эксплуатацию.

Согласно пункту 3.10 Правил N 113 до ввода сооружения связи в эксплуатацию не допускается его использование для предоставления услуг связи.

Кроме того, ОАО "Уфанет" на территории г. Салават Республики Башкортостан осуществляет вещание телеканала "СТС" с июля 2010 года без разрешений и договорных отношений со стороны ООО "Телевью", которое является единственным держателем действующей лицензии (N 14819 от 26.03.2009) на осуществление телевизионного вещания распространяемого СМИ "Первый развлекательный СТС" на территории вещания г. Салават Республики Башкортостан.

В соответствии приведенными нормами действующего законодательства вещание телепрограмм в сетях кабельного телевидения возможно только при наличии лицензии на телевизионное вещание (способ распространения - кабельное вещание) на определенной территории с использованием конкретного частотного канала и договора с лицензиатом-вещателем телепрограммы.

Наличие протокола о намерениях в любой редакции не дает права на вещание телепрограммы ООО "СТС-Уфа" в сети кабельного телевидения ОАО "Уфанет" в г. Салават.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание УФАС являются законными и обоснованными.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании норм права и опровергаются имеющимися в деле доказательствами.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании частей 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

При таких обстоятельствах жалоба удовлетворению не подлежит.

При подаче апелляционной жалобы заявитель, исходя из подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплатил 1 000 (одна тысяча) рублей государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10 октября 2011 года по делу N А07-8154/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Уфанет" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Уфанет" из федерального бюджета 1 000 (одна тысяча) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 31.10.2011 N 12565 по апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

А.А. Арямов Е.В. Бояршинова