Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2011 г. N 19АП-6336/11

город Воронеж

21 декабря 2011 г.

Дело N А48-3574/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 декабря 2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Скрынникова В.А.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В.,

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по Советскому району г. Орла: Костиной И.А., специалиста 1 разряда юридического отдела по доверенности N 04-20/08524 от 24.06.2011,

от Общества с ограниченной ответственностью "Терги": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Терги" на решение Арбитражного суда Орловской области от 27.10.2011 по делу N А48-3574/2011 (судья Клименко Е.В.) по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы России по Советскому району г.Орла (ОГРН 1045753777772) к обществу с ограниченной ответственностью "Терги" (ОГРН 1085753003500) о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы России по Советскому району г.Орла обратилась в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Терги" к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательна.

Решением суда от 27.10.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Общество с ограниченной ответственностью "Терги" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что Общество не подлежит привлечению к административной ответственности, поскольку должностными лицами допущены существенные нарушения процедуры проведения государственного контроля и процедуры привлечения к административной ответственности. Материалы проверки не содержат сведений о надлежащем согласовании внеплановой выездной проверки в силу ч.1,2 ст.20 Закона РФ N 294-ФЗ. Налоговые органы не наделены правом проведения контрольных мероприятий и составления документов, служащих основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, поскольку не уполномочены составлять протоколы об административных правонарушениях по ч. 2 ст. 14.1.1. КоАП РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция Федеральной налоговой службы России по Советскому району г. Орла указывает, что факт осуществления Обществом деятельности, направленной на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр подтверждается представленными налоговым органом доказательствами. В действиях ООО "Терги", не имеющего лицензии, выданной ФНС России на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, но фактически осуществляющего такой вид деятельности содержатся признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ. При проведении контрольных мероприятий и возбуждении в отношении Общества производства по делу об административном правонарушении должностные лица налогового органа действовали в рамках полномочий, предоставленных им ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ, пунктом 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506.

В судебное заседание Общество с ограниченной ответственностью "Терги" не явилось, о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, на основании поручения и.о. начальника инспекции от 16.08.2011 N 84 главными госналогинспекторами Кожанчиковым И.А. и Бакиным С.В. совместно с оперуполномоченным ОРЧ ЭБ и ПК УМВД России по г.Орлу Семеновым В.А. проведена проверка соблюдения законодательства РФ о применении контрольно-кассовой техники, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью, выдачи бланков строгой отчетности, наличия установленной информации об изготовителе либо иной информации, обязательность предоставления которой предусмотрена законодательством РФ, при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг на объектах, расположенных на улице Горького Советского района г.Орла.

В ходе проверки был проведен осмотр помещения по адресу: г.Орел, ул.Горького, д.65, перед входом в которое находилась вывеска спортивной тематики с надписями "SPORT-FOREX".

В ходе проверки установлено, что помещение принадлежит ООО "Терги". Внутри находятся 6 столов с 20 стульями, 2 больших дивана и 1 маленький диван с журнальным столом. На стенах помещения находятся включенные жидкокристаллические мониторы, на которых в режиме on line транслируются спортивные события. За столом администратора принимаются ставки на спортивные события.

Процессуально проведение осмотра помещения оформлено протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 16.08.2011 N 13.

Осмотр проведен в присутствии двух понятых: Карпушиной Т.А. и Аксиненко Г.В., подписавших протокол без замечаний.

Копия протокола вручена оператору Карпенко А.С.

Оператор ООО "Терги" указала, что с протоколом не согласна, так как ставку она не принимала, а заключила расчетный форвардный контракт, азартной деятельности не проводилось.

16.08.2011 покупателем Солоповым К.А. в помещении ООО "Терги" была сделана ставка на спортивное событие N 972921 и N 972923 (футбольные матчи "Лион-Рубин" и "Арсенал-Удинезе").

В качестве оплаты ставки кассиру-администратору Карпенко А.С., были переданы деньги в сумме 200 руб., в подтверждение чего покупателю Солопову К.А. был распечатан документ с названием SPORT-FOREX N 9781071594766, в котором обозначены дата и время выдачи, перечислены спортивные события, на которые сделаны ставки, сумма контракта (200 руб.) и возможная маржа (1116 руб.).

По результатам контрольных мероприятий Инспекцией был установлен принцип работы пункта приема платежей, который заключается в следующем.

Клиент знакомится с информацией, отраженной в информационном листке "ЛИНИИ" (списке предстоящих матчей с предложенными котировками-коэффициентами) в виде бумажных распечаток, выложенных на столах в помещении ООО "Терги", либо с информацией, отраженной на мониторе телевизора "ПРИЕМ СТАВОК ПО ХОДУ МАТЧА" (список матчей, непосредственно проходящих в режиме реального времени, с предложенными котировками), транслируемом в режиме реального времени для оформления "LIVE-СТАВКИ".

Далее клиент выражает готовность заключить пари на выбранный коэффициент и сумму ставки, при этом размер последней определяется игроком из собственных финансовых возможностей.

Сотрудник пункта приема платежей (оператор, работник ООО "Терги") получает от участника азартной игры денежные средства, заносит ставку в программный комплекс ЭВМ, установленный в помещении пункта приема платежей. В итоге оператор распечатывает карточку с реквизитами SPORT-FOREX, которую выдает игроку.

В случае выигрыша участник азартной игры получает его (в форме выплаты наличными денежными средствами) в пункте приема платежей из средств ООО "Терги" сразу после окончания спортивного события по предъявлению карточки.

Поскольку лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представлена ответчиком не была, данное обстоятельство расценено Инспекцией как нарушение Обществом положений ч.2 ст.14 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и п.п.104 п.1 ст.17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности".

По мнению инспекции, отсутствие лицензии образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

17.08.2011 в адрес ООО "Терги" направлено извещение о том, что руководителю Общества необходимо явиться 26.08.2011 к 10-00 ч в кабинет N 72 ИФНС России по Советскому району г.Орла для составления протокола об административном правонарушении, установленном 16.08.2011 в обособленном подразделении ООО "Терги" по адресу: г.Орел, ул.Горького, д.65.

Данное извещение направлено в два адреса: юридический адрес ООО "Терги" (г.Орел, ул.1-я Посадская, д.23а) и в адрес руководителя Общества Несулковского А.В. (г.Москва, ул.Кржижановского, д.36, кв.103). Выписка с официального сайта "Почта России" подтверждает факт вручения письма ООО "Терги" в г.Орел.

26.08.2011 главным государственным налоговым инспектором Кожанчиковым И.А. в отношении ООО "Терги" в отсутствие представителя Общества и в присутствии двух свидетелей составлен протокол об административном правонарушении N 32, основывающийся на материалах проверки в отношении Общества. ООО "Терги" вменено нарушение ч.2 ст.14.1 КоАП РФ - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Копия протокола направлена Обществу 30.08.2011.

Поскольку в соответствии с абз.3 ч.3 ст.23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст.14.1 КоАП РФ, рассматривают судьи арбитражных судов, Инспекция Федеральной налоговой службы России по Советскому району г.Орла обратилась в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о привлечении ООО "Терги" к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что в действиях ООО "Терги" имеется состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными, обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для юридических лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

То есть, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан устанавливаются Законом N 244-ФЗ.

Часть 1 статьи 5 указанного Закона закрепляет, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Согласно статье 4 Закона N 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); под букмекерской конторой понимается игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14).

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном этим Законом.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ для осуществления незапрещенной законом деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне необходимо разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. Данный документ, как следует из пункта 8 статьи 4 названного Закона, представляет собой выдаваемый в соответствии с этим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, определен Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании), в силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 которого деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Часть 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) также закрепляет, что букмекерские конторы и тотализаторы могут быть открыты вне игорных зон исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

При этом согласно пункту 9 статьи 4 данного Закона, лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах представляет собой документ, выдаваемый в соответствии с этим Законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Следовательно, юридическое лицо может осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах только на основании соответствующей лицензии и по указанным в ней адресам в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности исключительно в игорном заведении и с привлечением работников данного юридического лица.

Поскольку материалами дела (протоколом осмотра территории N 123 от 16.08.2011, краткими объяснениями от 16.08.2011, протоколом об административном правонарушении N 32 от 26.08ю.2011) подтвержден факт получения кассиром - администратором Карпенко А.С. от клиента в помещении по адресу: г. Орел, ул. Горького, д. 65, денежных средств в качестве ставки на спортивное событие - футбольный матч "Лион-Рубин" и "Арсенал-Удинезе" в сумме 200 рублей, с условием выплаты выигрыша при угадывании результата матчей, что по смыслу вышеназванных норм закона привело к заключению соглашения о выигрыше, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал деятельность Общества деятельностью по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе.

При таких обстоятельствах ООО "Терги" осуществляло предпринимательскую деятельность без специального разрешения (лицензии), при том, что наличие такого разрешения обязательно, что свидетельствует о доказанности объективной стороны в составе вменяемого Обществу административного правонарушения.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем жалобы установленных законодательством норм и правил в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые он не мог предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степени заботливости и осмотрительности, в материалах дела не имеется, в связи с чем, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества вины является обоснованным.

Не основан на нормах КоАП РФ довод Общества о неправильной квалификации правонарушения.

Согласно п. 104 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ (ред. от 29.12.2010) "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность ООО "Терги" по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Осуществление этой деятельности в форме выполнения агентских обязательств никак не влияет на наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, так как п. 1 ст. 7 Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ (ред. от 29.12.2010) "О лицензировании отдельных видов деятельности" разрешает выполнять деятельность, на осуществление которого предоставлена лицензия, только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

Довод заявителя о неправильном применении нормы об административной ответственности является несостоятельным, так как обратная сила распространяется на законы, смягчающие или отменяющие административную ответственность или иным образом улучшающие положение лица, совершившего правонарушение (ст. 1.7 КоАП РФ).

Оснований для переквалификации вменяемого административного правонарушения по части 1 статьи 14.1.1 КоАП РФ суд апелляционной инстанции также не усматривает, поскольку часть 1 статьи 14.1.1 КоАП РФ не улучшает положение лица, привлекаемого к административной ответственности.

Оспариваемое решение вынесено в пределах трехмесячного срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Каких-либо процессуальных нарушений привлечения Общества к административной ответственности судом по материалам дела не установлено.

Довод апелляционной жалобы относительно того, что налоговые органы не наделены правом проведения контрольных мероприятий и составления документов, служащих основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, поскольку не уполномочены составлять протоколы об административных правонарушениях по ч. 2 ст. 14.1.1. КоАП РФ, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Положением о Федеральной налоговой службе (далее - Положение о ФНС), утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506, к ее полномочиям отнесено осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Закона N 244-ФЗ, осуществление проверки технического состояния игрового оборудования (пункты 5.1.9, 5.3.7).

Согласно части 3 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии в пределах компетенции соответствующего органа.

В пункте 2 Положения о лицензировании указано, что лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой.

Приведенные нормы позволяют признать, что должностные лица инспекции вправе составить протокол об административном правонарушении по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Из материалов дела видно, что поручение о проведении мероприятий налогового контроля N 84 от 16.08.2011 содержит указание должностным лицам инспекции, направленным для проведения проверки соблюдения Закона N 244-ФЗ и N 54-ФЗ на объектах расположенных на территории Советского района г. Орла, а также отметку о получении копии данного поручения кассиром общества.

Протокол осмотра территории N 13 от 16.08.2011 составлен в присутствии понятых, представителя Общества - Карпенко А.С.

Также сотрудниками инспекции от солопова К.А. и Карпенко А.С. получены объяснения.

Протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным в силу части 3 статьи 28.3 КоАП РФ должностным лицом инспекции в отсутствие законного представителя общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте выполнения данного процессуального действия, т.е. с соблюдением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в присутствии свидетелей.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что налоговым органом процедура привлечения к административной ответственности нарушена не была.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, оценив представленные доказательства, что в действиях ООО "Терги" имеется состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Обществом с ограниченной ответственностью "Терги" на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Учитывая изложенное, и руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 27.10.2011 по делу N А48-3574/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок, в порядке ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

В.А. Скрынников П.В. Донцов