Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2011 г. N 08АП-8020/11

город Омск

22 декабря 2011 г.

Дело N А70-7580/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Кулагиной Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8020/2011) общества с ограниченной ответственностью "Гранд-Капитал" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.09.2011 по делу N А70-7580/2011 (судья Коряковцева О.В.), по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при ГУВД по ТО (далее - ЦБППР и ИАЗ ГУВД по ТО, административный орган) к обществу с ограниченной ответственностью "Гранд-Капитал" (ОГРН 1087232016750, ИНН 7202184441) (далее - ООО "Гранд-Капитал", общество)

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Гранд-Капитал" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства ГУВД по Тюменской области - не явился.

установил:

Решением от 02.09.2011 по делу N А70-7580/2011 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил требования ЦБППР и ИАЗ ГУВД по ТО, привлек ООО "Гранд-Капитал" к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ и назначил наказание в виде административного штрафа в размере 40000 руб. с конфискацией электронного оборудования в количестве 31 ед., изъятого протоколом изъятия вещей и документов от 5 июля 2011 г.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Гранд-Капитал" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и дополнениями, в которых просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь при этом на недоказанность события административного правонарушения.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что Общество не осуществляет деятельность по проведению азартных игр, так как посетители не получают выигрыш, при этом объяснения лиц не могут быть положены в основу квалификации деятельности общества.

Общество также отмечает, что на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истек срок давности привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявивших ходатайств об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

ООО "Гранд-Капитал" зарегистрирован в качестве юридического лица с присвоением ОГРН 1087232016750, ИНН 7202184441, его место нахождения - г. Тюмень, ул. Червишевский тракт, 3; законный представитель - генеральный директор Макаров А.В. (л.д. 28-49).

На основании договора от 1 августа 2010 года ответчик арендует нежилое помещение по адресу: г. Тюмень, ул. Червишевский тракт, дом 3 (этаж цокольный) общей площадью 333,10 кв.м, где расположен Центр досуга "Пирамида" (л.д. 53-55).

Уполномоченным должностным лицом органов внутренних дел 5 июля 2011 года осуществлен осмотр данного помещения, в ходе которого обнаружено, что в нем включено и функционирует 31 единица развлекательного оборудования (производство ООО "Мир развлечений", г.Москва), на мониторе которого отражено название игры, количество линий, количество призовых баллов, сумма баланса, время длительности игры, сумма выигрыша; указанное оборудование схоже по визуальным признакам с игровым; в заведении осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования (л.д.21).

Протоколом от 5 июля 2011 года осуществлено изъятие данного оборудования в количестве 31-ой единицы, которое помещено на хранение по адресу ул. Республики, 147А (л.д. 22).

По данному факту осуществления деятельности без специального разрешения и со ссылкой на нарушение требований Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" в отношении Общества в присутствии директора Макарова А.В. 15 июля 2011 года составлен протокол N 72-Б-00050863 об административном правонарушении N 626 по признакам ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д. 11).

Протокол составлен с соблюдением требований к порядку и срокам его составления, установленными главой 28 КоАП РФ. Полномочия должностных лиц органов внутренних дел на составление протокола об административном правонарушении по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ предоставлены им пунктом 1 ч.2 ст.28.3 КоАП РФ.

На основании данного протокола административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

02.09.2011 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его изменения либо отмены, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением законной предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, оборону страны и безопасность государства.

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении законной предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

Пунктом 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предусмотрено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается и заинтересованным лицом не опровергнуто, что разрешение на проведение азартных игр у общества отсутствует, при этом общество указывает на то, что им осуществляется развлекательная деятельность.

Суд апелляционной инстанции находит правомерной позицию суда первой инстанции о том, что вышеназванная деятельность привлекаемого к ответственности лица относится к деятельности по организации азартных игр, а используемое Обществом оборудования является игровым.

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации":

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Согласно Правилам оказания услуг Центра Досуга "Пирамида" клиент оплачивает необходимое ему количество развлекательных единиц через кассу, согласно прайс-листу, с последующий установкой оператором на Развлекательном комплексе количества оплаченных развлекательных единиц; клиент осуществляет развлекательный процесс (который носит развлекательно-аттракционный характер), в ходе которого количество развлекательных единиц может как увеличиваться, так и уменьшатся в зависимости от действий, производимых клиентом (л.д. 56-57).

Клиент может использовать все оплаченные единицы, а может в любой момент приостановить развлекательный комплекс. В случае приостановления и наличия неиспользованных развлекательных единиц, оператор Центра Досуга выдает клиенту квитанцию установленного образца, в которой указывается количество неиспользованных развлекательных единиц. Остатком развлекательных единиц клиент может распорядиться по своему усмотрению: продолжить процесс на любом другом развлекательном комплексе, расходуя неиспользованные в предыдущий раз единицы; обменять, продать, иным образом переуступить по гражданско-правовой сделке любому иному лицу. Развлекательный процесс длится, пока количество развлекательных единиц на экране развлекательного комплекса остается больше нуля.

Общество для осуществления своей деятельности используется оборудование "Игры с электронным дисплеем "Мир развлечений".

В ходе проверки были взяты объяснения посетителей Центра Досуга "Пирамида" по адресу г. Тюмень, ул. Червишевский тракт, 3, их которых следует, что указанные посетители неоднократно посещали игровой зал "Пирамида" с целью провести время за азартной игрой и получить выигрыш; были случаи как выигрыша, так и проигрыша денег в игровом зале.

Согласно объяснениям посетителей, принцип игры заключается в том, что посетитель, выбрав игровой автомат и установленную на него игру, отдает оператору деньги, она с помощью ключа выставляет на игровом автомате баллы, количество баллов соответствует сумме денежных средств, переданных оператору; игрок путем выставления линий и суммы ставок на них, то увеличивает, то уменьшает первоначальную сумму.

Из объяснений посетителей клуба также следует, что выигрыш выдается двумя способами. Первый способ используется для тех игроков, которые зашли в игровой зал впервые или посещают его редко. В случае, если они выигрывают, к ним подходит оператор и выписывает на небольшом листке так называемый "слип", в котором указывается размер выигрыша, соответствующий сумме баллов, выигранных на игровом автомате. С этим "слипом" игрок подходит к кассе, но в этот момент к нему подходит "специальный человек" и предлагает купить у игрока "слип". Сумма, на которую он его покупает, соответствует сумме, указанной в слипе. Второй способ используется для знакомых игроков, при выигрыше подходит оператор, фиксирует количество выигранных баллов на игровом автомате, обнуляет игровой автомат и предает наличными деньгами сумму выигрыша участнику игры.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества о том, что объяснения не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств подтверждающих событие правонарушения, поскольку заинтересованным лицом со ссылками на нормы права и конкретные обстоятельсвта не обоснованна своя позиция, при этом суд апелляционной инстанции инее усматривает каких-либо оснований для невозможности принятия данных объяснений в качестве доказательств.

Как верно указал суд первой инстанции, понятие выигрыша на оборудовании, используемом Обществом, подпадает под определение указанное в статье 4 Закона N 244-ФЗ, выигрыш в данном случае определяется как в денежных средствах, так и в баллах (или так называемых "развлекательных единицах"), количество которых фиксируется на "слип" или квитанцию, выдаваемом игроку по результатам игры, "слип" в свою очередь удостоверяет право игрока продолжить игру на оборудовании или получить наличными деньгами указанную на нем сумму.

Из Правил оказания услуг и объяснений клиентов Центра Досуга следует, что фактически игра на данном оборудовании является азартной, поскольку усматриваются все признаки азартной игры, такие как осуществление ставки (в виде развлекательных единиц, количество которых зависит от суммы уплаченных клиентом за игру денежных средств), возможность выиграть и наличие риска проиграть, а также наличие у игрока азарта - желания играть и выигрывать.

На основания изложенного, суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку директора Общества Макарова А.В., на то, что Общество не занимается организацией азартных игр, а осуществляет аттракционно-развлекательную деятельность, так как она не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В порядке ч. 1 ст. 3.7 КоАП РФ электронное оборудование как предметы административного правонарушения подлежит конфискации.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что характеристики применяемых в деятельности Общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая Обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Заинтересованное лицо, утверждая, что изъятое оборудование игровым не является, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательств в обоснование своей позиции не представило.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры.

Правовая возможность исполнения существующей обязанности определяется отсутствием объективных препятствий для выполнения указанных обязанностей, то есть обстоятельств, не зависящих от воли обязанного лица. Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 27.04.2001 N 7-П подобные обстоятельства квалифицируются как чрезвычайные, объективно непредотвратимые обстоятельства и другие непредвиденные, непреодолимые препятствия, находящиеся вне контроля обязанных лиц.

Таких обстоятельств, находящихся вне контроля Общества, материалами административного дела не установлено, последним не доказано.

Вина Общества выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса, не приняло все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности.

Предусмотренная законом государственная регистрация в качестве юридического лица не только наделяет юридическое лицо правами и гарантиями, связанными с указанным статусом, но и предполагает принятие им на себя соответствующих обязанностей и рисков, в том числе обязанностей по соблюдению определенных правил ведения экономической деятельности. Таким образом, Общество обязано осуществлять свою деятельность с соблюдением законодательства в данной сфере.

Названные выше обстоятельства, правомерно были оценены судом первой инстанции как свидетельствующие о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное и оценив в соответствии со статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что порядок привлечения Общества к административной ответственности соблюден, сроки привлечения к административной ответственности, предусмотренные статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истекли, наказание назначено в пределах санкции, установленной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы апелляционной жалобы о том, что на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истек срок давности привлечения к административной ответственности, поскольку пропуск срока должен быть соблюден на момент привлечения к административной ответственности, а на протяжении процесса обжалования такового решения.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 (270), 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.09.2011 г. по делу N А70-7580/2011-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк