При этом предоставление банковской гарантии имеет ряд особенностей, что создает дополнительные риски в деятельности кредитных организаций. По этой причине АРБ разработала рекомендации, направленные на минимизацию соответствующих рисков, которые кредитным организациям целесообразно учитывать при предоставлении туроператорам банковских гарантий.
Часть I. Основные понятия, используемые в рекомендациях
Туроператор - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта;
туристский продукт - комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукта;
формирование туристского продукта - деятельность туроператора по заключению и исполнению договоров с третьими лицами, оказывающими отдельные услуги, входящие в туристский продукт (гостиницы, перевозчики, экскурсоводы (гиды) и другие);
продвижение туристского продукта - комплекс мер, направленных на реализацию туристского продукта (реклама, участие в специализированных выставках, ярмарках, организация туристских информационных центров, издание каталогов, буклетов и другое);
реализация туристского продукта - деятельность туроператора или турагента по заключению договора о реализации туристского продукта с туристом или иным заказчиком туристского продукта, а также деятельность туроператора и (или) третьих лиц по оказанию туристу услуг в соответствии с данным договором;
турагент - юридическое лицо (или индивидуальный предприниматель), осуществляющее деятельность по продвижению и реализации туристского продукта;
турист - лицо, посещающее страну (место) временного пребывания в лечебно-оздоровительных, рекреационных, познавательных, физкультурно-спортивных, профессионально-деловых, религиозных и иных целях без занятия деятельностью, связанной с получением дохода от источников в стране (месте) временного пребывания, на период от 24 часов до 6 месяцев подряд или осуществляющее не менее одной ночевки в стране (месте) временного пребывания;
заказчик туристского продукта - турист или иное лицо, заказывающее туристский продукт от имени туриста, в том числе законный представитель несовершеннолетнего туриста;
туристская путевка - документ, содержащий условия путешествия и общую цену туристского продукта, подтверждающий факт оплаты туристского продукта и являющийся бланком строгой отчетности, а также неотъемлемой частью договора о реализации туристского продукта;
банковская гарантия - банковская гарантия исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта.
Часть II. Предоставление банковских гарантий туроператорам
1. Согласно статьям 1 и 9 Федерального закона от 24.11.96 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон), в Российской Федерации деятельность по формированию туристского продукта осуществляют исключительно туроператоры.
Туристский продукт формируется туроператором по его усмотрению исходя из конъюнктуры туристского рынка или по заданию туриста или иного заказчика туристского продукта (далее - иной заказчик).
Туроператор обеспечивает оказание туристам всех услуг, входящих в туристский продукт, самостоятельно или с привлечением третьих лиц, на которых туроператором возлагается исполнение части или всех его обязательств перед туристами и (или) иными заказчиками.
Туроператор несет ответственность перед туристом и (или) иным заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта (в том числе за неоказание или ненадлежащее оказание туристам услуг, входящих в туристский продукт, независимо оттого, кем должны были оказываться или оказывались эти услуги).
Продвижение и реализация туристского продукта турагентом осуществляются на основании договора, заключаемого между туроператором и турагентом. Турагент осуществляет продвижение и реализацию туристского продукта от имени и по поручению туроператора, а в случаях, предусмотренных договором, заключаемым между туроператором и турагентом, - от своего имени.
В договоре, заключаемом между туроператором и турагентом, как следует из статьи 9 Федерального закона, должны содержаться, в частности:
- порядок взаимодействия туроператора и турагента в случае предъявления им претензий туристов или иных заказчиков по договору о реализации туристского продукта;
- условие, предусматривающее возможность осуществления выплат туристам и (или) иным заказчикам по банковской гарантии в случае заключения договора о реализации туристского продукта между турагентом и туристом и (или) иным заказчиком;
- взаимная ответственность туроператора и турагента, а также ответственность каждой из сторон перед туристом и (или) иным заказчиком за непредставление или представление недостоверной информации о туристском продукте, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта.
В соответствии со статьей 10 Федерального закона к существенным условиям договора о реализации туристского продукта относятся:
- размер (сумма) банковской гарантии, номер, дата и срок действия банковской гарантии, наименование, адрес (местонахождение) и почтовый адрес организации, предоставившей банковскую гарантию;
- информация о потребительских свойствах туристского продукта - о программе пребывания, маршруте и об условиях путешествия, включая информацию о средствах размещения, об условиях проживания (местонахождения средства размещения, его категории) и питания, услугах по перевозке туриста в стране (месте) временного пребывания, о наличии экскурсовода (гида), гида-переводчика, инструктора-проводника, а также о дополнительных услугах;
- сведения о порядке и сроках предъявления туристом и (или) иным заказчиком требований об уплате денежной суммы по банковской гарантии, а так же информация об основаниях для осуществления таких выплат по банковской гарантии.
2. Из числа кредитных организаций банковскую гарантию в качестве финансового обеспечения туроператоров могут предоставлять банки и небанковские кредитные организации, осуществляющие депозитно-кредитные операции (НДКО).
При этом следует отметить некорректность формулировки нормы девятого абзаца статьи 17.1 Федерального закона, так как государственная регистрация кредитных организаций осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 02.12.90 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", к тому же большинство кредитных организаций зарегистрированы ранее вступления в силу Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".
3. При взаимодействии с принципалом (туроператором) гаранту рекомендуется:
- выяснить срок активной деятельности принципала на рынке туристских услуг, ознакомиться с особенностями его предпринимательской деятельности;
- оценить финансовое положение принципала на основе анализа финансовой отчетности и возможные риски невыполнения им обязательств перед своими клиентами;
- изучить историю судебных дел, возникающих по вопросам предпринимательской деятельности принципала;
- согласовать с принципалом выбор формы обеспечения банковских рисков гаранта.
4. В соответствии со статьей 17.1 Федерального закона банковская гарантия обеспечивает исполнение гарантом следующих обязательств перед туристами и (или) иными заказчиками туристского продукта:
4.1. Возврат денежных средств, внесенных в счет договора о реализации туристского продукта, за услуги, оплаченные, но не оказанные туроператором или третьими лицами, на которых туроператором было возложено исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта.
Представляется целесообразным в договоре о реализации туристского продукта четко указывать виды оказываемых услуг, а так же определить, что признается в качестве доказательств, свидетельствующих о том, что услуги не были оказаны. Турист и (или) иной заказчик туристского продукта должен будет предъявить соответствующие доказательства.
4.2. Выплата денежных средств, причитающихся туристу и (или) иному заказчику в возмещение реального ущерба, возникшего в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, в том числе денежных средств, необходимых для компенсации расходов, понесенных туристом и (или) иным заказчиком в связи с непредвиденным выездом (эвакуацией) из страны (места)временного пребывания(далее - расходы по эвакуации).
При этом следует обратить внимание на то, что примененная формулировка (употребление слов "в том числе") ограничивает обязательство гаранта по выплате расходами по эвакуации, вызванными лишь неисполнением или ненадлежащим исполнением туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта. Кроме того, согласно абзацу шестому статьи 17.1 Федерального закона, гарантом не возмещаются расходы, произведенные туристом: 1) по собственному усмотрению; 2) не обусловленные договором о реализации туристского продукта.
5. Согласно статье 17.3 Федерального закона, срок действия банковской гарантии указывается в ней и не может быть менее одного года.
Выданная банковская гарантия вступает в силу со дня, следующего за днем истечения срока действия банковской гарантии, при условии оплаты туроператором стоимости банковской гарантии в сроки, предусмотренные соглашением о выдаче банковской гарантии. Данное требование не является императивно установленным. В соглашении, заключенном между гарантом и принципалом, правомерно указание и иного дня вступления банковской гарантии в юридическую силу, если при этом будет соблюдаться требование о постоянном финансовом обеспечении исполнения обязательств принципала (туроператора) перед бенефициаром (туристом или иным заказчиком туристской услуги).
Кроме того, следует иметь ввиду, что соглашение о предоставлении банковской гарантии на новый срок должно быть заключено туроператором не позднее трех месяцев до истечения срока действующей банковской гарантии (или действующего договора страхования ответственности туроператора).
6. В целях реализации нормы абзаца десятого статьи 17.1 Федерального закона в банковской гарантии, выданной туроператору, должно быть указано, что она не может быть отозвана гарантом.
7. Согласно пункту 3 статьи 2 Федерального закона от 05.02.07 N 12-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации"", с 1 июня 2007 года до 1 июня 2008 года размер суммы, на которую выдана банковская гарантия, не может быть менее:
- 5 млн руб. - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере международного туризма;
- 500 тыс. руб. - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего туризма;
- 5 млн руб. - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего и международного туризма.
Согласно пункту 2 статьи 2 Федерального закона от 05.02.07 N 12-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации"", с 1 июня 2008 года размер суммы, на которую выдана банковская гарантия, не может быть менее:
- 10 млн руб. - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере международного туризма;
- 500 тыс. руб. - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего туризма;
- 10 млн руб. - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего и международного туризма.
8. В соответствии с абзацем двадцать вторым статьи 17.5 Федерального закона при подготовке соглашения о выдаче банковской гарантии гаранту следует иметь в виду, что туроператор не позднее 30 календарных дней со дня уплаты денежной суммы по банковской гарантии обязан представить в федеральный орган исполнительной власти в сфере туризма документ, подтверждающий увеличение размера (суммы) банковской гарантии до размеров, предусмотренных Федеральным законом. В противном случае федеральный орган исполнительной власти в сфере туризма исключает сведения о туроператоре из реестра не позднее 30 календарных дней со дня, следующего заднем, когда истек срок представления туроператором указанного документа.
По этой причине возможна организация таких схем предоставления банковской гарантии, которые позволят соблюдать данное требование. В частности, можно предложить следующие варианты:
8.1. Выдать банковскую гарантию на сумму, превышающую минимум, установленный Федеральным законом, с учетом оценочной средней суммы выплат туроператора своим клиентам. Одновременно в соглашении о выдаче банковской гарантии закрепить положение, в соответствии с которой сумма банковской гарантии будетувеличиваться на суммы, уплаченные туристу и (или) иному заказчику по банковской гарантии. Превышение минимума суммы банковской гарантии необходимо для того, чтобы туроператор имел некоторый запас времени для внесения в соответствующую кредитную организацию дополнительных денежных средств в качестве повышения суммы банковской гарантии.
8.2. Выдать банковскую гарантию на сумму, равную минимуму, установленному Федеральным законом, единовременно заключив между туроператором и гарантом договор об открытии кредитной линии для обеспечения неснижения суммы, на которую выдана банковская гарантия, в случаях удовлетворения требований туриста и (или) иного заказчика по банковской гарантии. Данный вариант не потребует регулярного внесения туроператором в соответствующую кредитную организацию дополнительных денежных средств после очередного удовлетворения требований туриста и (или) иного заказчика по банковской гарантии.
Часть III. Уплата денежной суммы по банковской гарантии
1. Основанием для уплаты денежной суммы по банковской гарантии является факт, характеризующийся обязательным наличием совокупности следующих признаков:
1.1. Туристу и (или) иному заказчику действительно причинен реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта.
1.2. Ущерб может быть причинен туристу в результате существенного нарушения туроператором (турагентом) условий договора о реализации туристского продукта.
Существенным нарушением условий договора о реализации туристского продукта признается нарушение, которое влечет для туриста и (или) иного заказчика такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Турист и (или) иной заказчик должны доказать наступление фактов существенного нарушения условий договора о реализации туристского продукта. Кроме того, соответствующее законодательное положение имеет оценочный характер и вследствие этого определение наступления указанных фактов зависит от усмотрения гаранта. По этой причине предлагается в договоре о реализации туристского продукта подробно урегулировать вопрос о существенных нарушениях туроператором договора о реализации туристского продукта.
Вместе с тем, в статье 17.4 Федерального закона установлено, что к существенным нарушениям туроператором договора о реализации туристского продукта относятся исключительно:
1) неисполнение обязательств по оказанию туристу и (или) иному заказчику входящих в туристский продукт услуг по перевозке и (или) размещению.
Данное положение не подлежит расширительному толкованию. Имеются ввиду исключительно указанные услуги из числа предусмотренных туристским продуктом, вследствие этого, например, экскурсионное обслуживание не входит в число данных услуг.
2) наличие в туристском продукте существенных недостатков, включая существенные нарушения требований к качеству и безопасности туристского продукта.
1.3. Обязанность туроператора возместить туристу и (или) иному заказчику реальный ущерб должна быть установлена договором о реализации туристского продукта.
1.4. В банковской гарантии должно содержаться условие, предусматривающее право туриста и (или) иного заказчика, заключившего договор о реализации туристского продукта с турагентом, при наступлении обстоятельств, предусмотренных статьей 17.4 Федерального закона, обратиться к гаранту с письменным требованием об уплате денежной суммы по банковской гарантии (если в соответствии с договором, заключенным между туроператором и турагентом, турагенту поручается от своего имени реализовывать туристский продукт, сформированный туроператором).
При этом следует иметь в виду, что банковская гарантия будет оформляться в пользу неопределенного круга бенефициаров (туристов), т.е. в банковской гарантии не будут указаны все конкретные лица-бенефициары, т.е. заранее гаранту не будут известны наименования или Ф.И.О. бенефициаров.
В целях снижения риска осуществления гарантом выплат по требованиям туристов и иных заказчиков, заключивших договоры о приобретении туристского продукта с турагентами, не имеющими соответствующих договоров с туроператором - надлежащим принципалом, рекомендуется принять, в частности, следующие меры.
Первый вариант - в банковской гарантии указать всех турагентов, заключивших договоры о реализации туристских продуктов, сформированных соответствующим туроператором. Однако данный вариант будет препятствовать туроператору реализовывать туристские продукты через турагентов, с которыми у туроператора возникли партнерские отношения в период после выдачи одной банковской гарантии и до выдачи новой без внесения изменений в условия договоров. Кроме того, на практике турагент может реализовывать "параллельно" туристские продукты разных туроператоров.
Второй вариант - гаранту и туроператору предусмотреть способы идентификации договоров о реализации туристского продукта (например посредством включения специальной голограммы в бланк договора). Однако данный вариант усложнит техническое оформление договоров и увеличит расходы туроператоров.
Третий вариант - гаранту договориться с принципалом о том, что в договоре реализации туристского продукта, сформированного туроператором (принципалом), должно обязательно указываться лицо (туроператор), сформировавшее соответствующий продукт.
Также необходимо организовать осуществление принципалом оперативного информирования гаранта о турагентах, реализующих соответствующие продукты, а также о заключенных договорах о реализации туристского продукта.
1.5. Расходы, произведенные туристом, должны быть обусловлены требованиями к качеству туристского продукта, обычно предъявляемыми к туристскому продукту такого рода. В целях обеспечения ясности соответствующие требования к качеству туристского продукта необходимо указывать в договоре о реализации туристского продукта.
1.6. Письменное требование туриста и (или) иного заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предъявлено гаранту в течение срока действия банковской гарантии.
1.7. Письменное требование туриста и (или) иного заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предъявлено в пределах суммы банковской гарантии. Реализация данного положения требует информирования туриста и (или) иного заказчика о сумме банковской гарантии. В связи с этим представляется целесообразным при заключении договора о реализации туристского продукта предоставлять туристу и (или) иному заказчику копию банковской гарантии, удостоверенную соответствующим туроператором или турагентом.
1.8. Туроператор должен предварительно отказать туристу и (или) иному заказчику возместить реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательств по договору о реализации туристского продукта. Отказ только турагента от возмещения данного ущерба не является достаточным основанием для уплаты денежной суммы по банковской гарантии.
2. Согласно абзацу девятому статьи 17.4 Федерального закона, уплата денежной суммы по банковской гарантии не лишает туриста права требовать от туроператора возмещения упущенной выгоды и (или) морального вреда. При этом необходимо обратить внимание на то, что данное право требования может быть только у туриста, но не у иного заказчика туристского продукта. По общему правилу указанные выплаты не покрываются банковской гарантией, если только иное прямо не предусмотрено банковской гарантией.
3. В соответствии с абзацем третьим статьи 17.3
