Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2011 г. N 03АП-1746/11

г. Красноярск

22 декабря 2011 г.

Дело N А33-16778/2010

Резолютивная часть постановления объявлена "21" декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" декабря 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.А. Хасановой

судей: Гуровой Т.С., Петровской О.В.

при ведении протокола судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от ООО "Норд-Даймонд": Островской Я.В. - представителя по доверенности от 21.01.2011 N 2-5/03-11; Волкова Н.В. - представителя по доверенности от 24.12.2010;

от ОАО "Таймыргаз": Анисимова Д.М. - представителя по доверенности от 23.11.2011 ТГ/108/2011-др; Спасова А.В. - представителя по доверенности от 23.09.2011 N ТГ/85/2011-др;

эксперта Павловского Ю.В., предъявлен паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Таймыргаз" на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "02" марта 2011 года по делу N А33-16778/2010, принятое судьей Мозольковой Л.В.,,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Норд-Даймонд" (далее истец, ООО "Норд-Даймонд" ОГРН 1022401624266), обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу "Таймыргаз" (далее ответчик ООО "Таймыргаз" ОГРН 1028400000067) о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда на выполнение строительно-монтажных работ N 12-479/09 от 29.10.2010 в сумме 14 647 476,88 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 191 161,98 рублей, а также 25 910 рублей судебных издержек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 02 марта 2011 года иск удовлетворен. С открытого акционерного общества "Таймыргаз" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Норд-Даймонд" взыскано 14 647 476, 88 рублей долга, 191 161,98 рублей процентов, 25 910 рублей судебных издержек, 97 193,19 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 02 марта 2011 года отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе ответчик указал следующее:

- в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что на 30.06.2010 года в карьерах было заготовлено грунта не менее 80 866 м.куб. Более того, в материалы дела ответчиком представлены доказательства обратного - по состоянию на 30. 06.2010 в карьерах не имелось заготовленного грунта в объеме 80 866 м.куб., что подтверждает маркшейдерский замер от 24.05.2010, проведенный ООО "Таймыргеодезия". Вследствие указанных противоречий в представленных истцом съемках, невозможно достоверно установить какая именно съемка соответствует конкретному акту формы КС-2 и относятся ли представленные геодезические съемки к спорным работам;

- ответчик, получив 30.06.2010 уведомление истца о готовности к сдаче результата работ, приступив к приемке и соотнеся данные маркшейдерского замера от 24 мая 2010 с данными, указанными в спорных актах КС-2, сделал вывод что в карьерах нет заготовленного грунта в объеме 80 866 м.куб., а имеется грунт в объеме 67 535 м.куб., в том числе 59 175 м.куб. грунта, заготовленного до 01.09.2009, а оставшиеся 8 360 м.куб. были приняты ответчиком по актам КС-2 N 20,25,30. Таким образом, в связи с отсутствием результата работ ответчик обоснованно отказался от приемки работ, на что указал в мотивированном отказе. Факт отсутствия на момент приемки результата работ - заготовленного грунта в карьерах в размере 80 866 м.куб., и отсыпанных площадок (дамбы шламовых ям и шламоотстойника) в объеме 5 650 м.куб.(в том числе 2 869 м.куб.), подтверждается макшейдерским замером от 24.05.2010;

- суд не установил, какие конкретно и в каком объеме выполнены работы и переданы ответчику, при этом указал только их стоимость;

- суд не выяснил, вытекают ли требования истца из договора либо заявлены по дополнительным работам;

- суд необоснованно отказал ответчику в ходатайстве о назначении экспертизы, тогда как между сторонами имеется спор об объемах выполненных работ по договору, также об объемах работ, не входящих в предмет договора.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу отклонил доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение Арбитражного суда Красноярского края от 02 марта 2011 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба принята к производству Третьего арбитражного апелляционного суда, рассмотрение жалобы назначено на 26 мая 2011 года.

По ходатайству ответчика определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2011 года назначена судебно строительная экспертиза, производство по делу приостановлено до 15 августа 2011 года. Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04 октября 2011 года по ходатайству экспертной организации срок проведения экспертизы продлен до 02 ноября 2011 года. Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2011 года производство по делу возобновлено.

Определением от 05.12.2011 удовлетворено ходатайство о вызове экспертов в судебное заседание, в связи с чем рассмотрение дела отложено на 19.12.2011.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

29.10.2009 между открытым акционерным обществом "Таймыргаз" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Норд-Даймонд" (подрядчик) заключен договор подряда N 12-479/09 на выполнение строительно-монтажных работ, в соответствии с условиями которого (с учетом дополнительного соглашения N 1 от 21.06.2010) заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить в соответствии с выданной заказчиком проектно-сметной и технической документацией строительно-монтажные работы по обустройству Пеляткинского ГКМ, в сроки, предусмотренные в приложении N 1 "а" к настоящему договору и сдать результат выполненных работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его (л.д. 18-48 том N1).

В приложении 1 "а" к договору перечислены виды, подлежащих выполнению работ и их объем (л.д. 47 том N 1)

Срок выполнения работ: с 01 июля 2009 года по 30 июня 2010 года (пункт 4.1. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 21.06.2010).

В соответствии с пунктами 3.1. и 3.2. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 21.06.2010 стоимость выполняемых работ по настоящему договору определяется сметами на производство работ, в ценах 1991 года, в соответствии с приложением N 1 "а" и составляет 1 919 953 руб. Стоимость работ в действующих ценах определяется как произведение сметной стоимости в ценах 1991 года на индекс: 35,1 рассчитанный и утвержденный в соответствии с утвержденным у заказчика порядком, согласно приложению N 9 и составляет 67 390 353 руб. без учета НДС. Стоимость работ по настоящему договору увеличивается на сумму расходов подрядчика, связанных: с проживанием работников подрядчика в общежитиях на Пеляткинском ГМК, но не более суммы в размере 4 314 274 руб.; с доставкой работников подрядчика к месту выполнения работ и обратно, предусмотренному настоящим договором, по маршруту: г. Норильск - Пеляткинское ГКМ - г. Норильск, но не более суммы в размере 9 180 008 руб.; с доставкой грузов подрядчика к месту выполнения работ, предусмотренному настоящим договором, по маршруту: г. Норильск - Пеляткинское ГКМ, но не более суммы в размере 4 012 467 руб.; с оплатой вознаграждения заказчику за организацию оказания услуг, предусмотренных пунктами 2.3.4., 2.3.5. настоящего договора, и оплаченных в порядке и на условиях агентского договора; с оплатой суточных работникам подрядчика, принимается по фактическим затратам, но не выше 100 руб. в сутки и не более суммы в размере 2 924 380 руб.

Увеличение стоимости работ осуществляется путем подписания сторонами акта об увеличении стоимости работ, которые предоставляются подрядчиком не позднее 10 банковских дней после предоставления актов, указанных в пункте 2.3.6. договора. Документы, предоставленные позже указанного срока, а также расходы подрядчика, превышающие определенные настоящим пунктом ограничения, не подтвержденные дополнительным соглашением сторон, не принимаются, стоимость работ не увеличивают и оплате не подлежат.

Разделом 6 договора подряда на выполнение строительно-монтажных работ от 29.10.2009 определен порядок сдачи и приемки выполненной работы.

Истцом в подтверждение факта выполнения работ на сумму 14 647 476,88 рублей с НДС в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) без НДС:

N 4 от 30.06.2010 на сумму 1 202 386 рублей (вертикальная планировка) (л.д. 55-56 том N 1);

N 83 от 30.06.2010 на сумму 1 165 671 рубль (вертикальная планировка) (л.д. 66-67 том 1)

N 108 от 30.06.2010 на сумму 372 341 рубль (заготовка грунта) (л.д. 77-78)

N 79 от 30.06.2010 на сумму 662 442 рубля (отгрузка грунта )(л.д. 85-86 том N 1)

N 94 от 30.06.2010 на сумму 1 528 465 рублей (заготовка грунта) (л.д. 91-92 том N 1)

N 61 от 30.06.2010 на сумму 7 075 177 рублей (отгрузка грунта ) (л.д. 113-114 том N 1)

N 60 от 30.06.2010 на сумму 369 779 рублей (заготовка грунта) (л.д. 120- 121 том N 1)

N 5 от 30.06.2010 на сумму 36 855 рублей (отгрузка грунта ) (л.д. 148-149 том N 1)

Указанные акты на общую сумму 12 413116 рублей без НДС ответчиком не подписаны со ссылкой на невыполнение истцом указанных в них объемов работ, поскольку не подтверждены контрольным замером горных и строительных работ, а также по причине того, что работы по заготовке грунта были приняты и оплачены ранее.

Истцом направлена претензия ответчику с просьбой погасить задолженность за выполненные работы в размере 14 647 476,88 рублей. Ответчик отказался от оплаты.

Поскольку ответчиком сумма задолженности не погашена, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика 14 647 476,88 рублей долга и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 21.08.2010 по 31.10.2010 в сумме 191 161,98 рублей.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательств, одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. В качестве основания возникновения обязательств статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации называет договоры и сделки.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Заключенный сторонами договор подряда на выполнение строительно-монтажных работ от 29.10.2009 по своей правовой природе является договором строительного подряда и регулируется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

Статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

На основании части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 3.4. договора оплата стоимости выполненных и принятых работ производится в течение 30 банковских дней с момента получения заказчиком счета и надлежащим образом оформленного счета-фактуры подрядчика при условии наличия подписанных в двухстороннем порядке документов, указанных в пункте 3.3. договора, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в настоящем договоре, либо путем зачета встречных однородных требований по заявлению одной из сторон.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Ответчик, отказавшись подписать спорные акты, ссылается на то, что работы по ним якобы выполненные истцом в сентябре-декабре 2009 предъявлены к приемке 30.06.2010, следовательно на момент приемки результата работ объем заготовленного грунта на который претендует истец ( 80 866 м.куб.) должен находиться в карьерах. Вместе с тем, по состоянию на 30.06.2010 в карьерах не имелось заготовленного грунта в объеме 80 866 м.куб., что подтверждает маркшейдерский замер от 24.05.2010, проведенный ООО Таймыргеодезия".

Президиум ВАС РФ в пункте 12 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда разъяснил, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. В этой связи судом отклоняется довод истца о необоснованном отказе ответчика от подписания актов, учитывая, что вся техническая документация на спорные работы подписана и принята работниками ответчика.

Ответчик акты не подписал со ссылкой на невыполнение указанных в них объемов работ, а также на то, что часть работ, принятых и оплаченных ответчиком, предъявлена повторно.

Обоснованность данного довода следовало проверить суду первой инстанции.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, о назначении экспертизы.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции счел необоснованным отклонение судом первой инстанции ходатайства ответчика о назначении экспертизы, заявленного на стадии подготовки дела к судебному разбирательству и удовлетворил ходатайство открытого акционерного общества "Таймыргаз" о назначении экспертизы.

Постановлением суда кассационной инстанции от 19.08.2011 определение Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.05.2011 по делу А33-16778/2010 о назначении судебной экспертизы и приостановлении производства по делу оставлено без изменения, кассационная жалоба ООО "Норд-Даймонд" - без удовлетворения.

В дело представлено заключение экспертов Тимофеева Юрия Александровича и Павловского Юрия Викторовича - инженеров геодезистов ООО "ЭЛИОС" г. Санкт-Петербург, перед которыми были поставлены следующие вопросы:

1. Каков объем работ, выполненных ООО "Норд-Даймонд", по заготовке грунта по договору N 12-479/09 от 29.10.2009?;

2 Каков объем выполненных ООО "Норд-Даймонд" работ по вертикальной планировке объектов: куст N 5 ( в 2009 году), автодорога УКПГ - куст N 5, куст N 1 (в 2009 году), куст N 2 ( в 2009 году)?;

3 Определить, выполнены ли ООО "Норд-Даймонд" и в каком объеме работы, заявленные в актах о приемке выполненных работ N 60 от 30.06.2010, N 61 от 30.06.2010, N 94 от 30.06.2010, N 108 от 30.06.2010, N 79 от 30.06.2010, N 83 от 30.06.2010, N 4 от 30.06.2010 N 5 от 30.06.2010?

4. Исходя из согласованной сторонами цены работ в договоре N 12-479/09 от 29.10.2009 и дополнительном соглашении от 21.06.2010 N 1 к договору определить стоимость фактически выполненных ООО "Норд-Даймонд" работ, заявленных в актах о приемке выполненных работ N 60 от 30.06.2010, N 61 от 30.06.2010, N 94 от 30.06.2010, N 108 от 30.06.2010, N 79 от 30.06.2010, N 83 от 30.06.2010, N 4 от 30.06.2010 N 5 от 30.06.2010?

В ответе на первый вопрос содержится вывод, что общий объем работ, выполненных ООО "Норд-Даймонд", по заготовке грунта из заявленных - 253 897 куб.м. подтверждается 161 430,4 куб.м. Разница составляет 92 466,6 куб.м.

В ответе на второй вопрос экспертами указано, что объем выполненных работ ООО "Норд-Даймонд", соответствует заявленным актам по вертикальной планировке объектов N 23,32,59,4,69,78,83,121 и составляет:

Куст N 5 (в 2009 году) - 29 444,38 куб.м.

Куст N 5 ( в 2010 году) - 2 869 куб.м.

Автодорога УКПГ - куст N 5 (в 2009 году) - 26 819 куб.м.

Куст N 2 (в 2009 году) - 3 600 куб.м.

В ответе на четвертый вопрос указано, что:

Вертикальная планировка:

Стоимость выполненных ООО "Норд-Даймонд" работ, заявленных в актах о приемке выполненных работ N 4 от 30.06.2010, N 83 от 30.06.2010, соответствуют суммам, указанным в данных актах. ( 1 418 815,48 рублей и 1 375 491.78 рублей, в том числе НДС соответственно)

Отгрузка грунта:

Стоимость выполненных ООО "Норд-Даймонд" работ заявленная в акте о приемке выполненных работ N 5 от 30.06.2010 соответствует сумме указанной в данном акте и в части отгрузки грунта заявленные в актах N 61 от 30.06.2010, N 79 от 30.06.2010 соответствуют части сумм, указанным в данных актах

Акт N 5 от 30.06.2010 на сумму 43 488,9 рублей, в том числе НДС

Акт N 61 от 30.06.2010 на сумму 248 922,18 рублей в том числе НДС

Акт N 79 от 30.06.2010 на сумму 68 588,61 рубль в том числе НДС

Заготовка грунта:

Стоимость выполненных работ, заявленная в акте КС-2 N 94 от 30.06.2010, соответствует сумме, указанной в данном акте - 1 803 588,7 рублей. Стоимость выполненных работ по заготовке грунта заявленных в актах N 60 от 30.06.2010, N 94 от 30.06.2010, N 108 от 30.06.2010 ив актах N 61 от 30.06.2010, N 79 от 30.06.2010 в части заготовки грунта, следует учесть не подтвержденный объем заготовки грунта по договору - 92 466,6 куб.м.

Общая стоимость подтвержденных экспертизой выполненных работ по спорным актам в ценах по договору составляет - 4 958 895,72 рубля.

В судебном заседании эксперт Павловский Ю.В. дал дополнительные пояснения по возникшему у ответчика вопросу: "Какой объем работ по заготовке и отгрузке грунта по спорным актам N 5,60,61,79,94,108 от 30.06.2010 из объема работ, выполнение которого подтверждено по результатам проведенной ООО "Элиос" экспертизы (ответы на вопросы N 1 и N 4), уже принят ОАО "Таймыргаз" по подписанным и неоспариваемым сторонами актам о приемке выполненных работ по договору N 12-479/09 от 29.10.2009 NN 20,25,30,40 от 31.08.2009, N 80 от 09.12.2009 и N 81,123,126 от 30.06.2010?"

Как указывает эксперт, по договору N 12-479/09 от 29.10.2009 эксперты определили общий объем заготовленного грунта в объеме - 161 430,4 куб.м. В спорном акте N 94 от 30.06.2010 подтвержден объем заготовленного грунта, фактически находящегося в карьере, в объеме - 12 690,7 куб.м. (на сумму 1 803 588,7 рублей). Ответчик принял объемы по заготовке грунта, указанные в актах N 20,25,30,40 от 31.08.2009, N 80 от 09.12.2009 и NN 81,123,126 от 30.06.2010 в общем объеме - 173 031,3 куб.м., что превышает подтвержденный экспертами объем грунта на 11 600,8 куб.м. Из этого очевидно следует, что заготовленный грунт в объеме 12 690,7 куб.м. на сумму 1 803 588,7 рублей указанный в акте N 94 от 30.06.2010 ранее был принят ответчиком. Подтвержденные объемы работ по отгрузке грунта, указанные в акте N 5, N 61 и N 79 от 30.06.2010 на сумму 360 999,76 рублей ответчиком ранее не принимались.

Таким образом, как следует из заключения эксперта и данных им дополнительных пояснений истцом выполнены работы по:

Отгрузке грунта по актам: N 5 от 30.06.2010 на сумму 43 488,9 рублей, в том числе НДС

N 61 от 30.06.2010 на сумму 248 922,18 рублей, N 79 от 30.06.2010 на сумму 68 588,61 рубль, в том числе НДС, а всего на сумму 360 999,76 рублей

Вертикальной планировке по актам: N 4 от 30.06.2010 на сумму 1 418 815,48 рублей, N 83 от 30.06.2010на сумму 1 375 491.78 рублей, в том числе НДС, а всего на сумму 2 794 307,26 рублей.

Объем заготовленного грунта, указанного в актах N 60 от 30.06.2010, N 94 от 30.06.2010, N 108 от 30.06.2010 истцом не доказан. Как следует из заключения эксперта, объем работ, указанный в данных актах, ранее был принят ответчикам по иным актам КС-2: N 20,25,30,40 от 31.08.2009, N 80 от 09.12.2009 и NN 81,123,126 от 30.06.2010 в общем объеме - 173 031,3 куб.м. Следовательно, заявленные исковые требования в части долга подлежат удовлетворению частично на сумму 3 155 307 рублей 02 копейки (360 999,76 + 2 794 307,26 ). Основания для удовлетворения иска в полном объеме отсутствовали у суда первой инстанции.

Арбитражный суд первой инстанции посчитал установленным факт выполнения истцом спорных работ на сумму 14 647 476,88 рублей, сославшись на представленные истцом акты формы КС-2, подписанные в одностороннем порядке, журналы учета выполненных работ, геодезические съемки. Вместе с тем, геодезические съемки которые выполнялись истцом, не согласуются с периодами выполнения работ, указанными в актах формы КС-2, объектами и объемами, указанными в данных актах. На съемках отметки геодезистов датированы периодом август-сентябрь, октябрь 2009, т.е до заключения договора подряда от 29.10.2009. Ответчик же в иске ссылается на выполнение работ в период с сентября 2009 по январь 2010 года и фактически на передачу истцом ответчику результата работ без замечаний по причине отсутствия на момент приемки работ подписанного ответчиком договора.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая, что истец не доказал факт выполнения работ в заявленном объеме, мотивы отказа ответчика от подписания части актов выполненных работ являются обоснованными.

Довод истца о том, что заключение экспертов должно быть признано недопустимым доказательством по делу не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии с требованиям статьи 86 АПК РФ в заключении отражены:

1) время и место проведения судебной экспертизы ( с 25.07.2011 по 21.10.2011, при этом инженерно-геодезические работы проводились 25.07.2011 с 9:00 до 18:00, 26.07.2011 с 9:00 до 18:00; изучение представленных материалов, документации и анализ полученных данных с 28.07.2011 по 20.10.2011)

2) основания для проведения судебной экспертизы (определение Третьего Арбитражного апелляционного суда по делу А33-16778/2010 от 26.05.2011);

3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте, которым поручено проведение судебной экспертизы (Тимофеев Ю.А. - инженер геодезист ООО "ЭЛИОС" диплом о высшем образовании по специальности "прикладная геодезия" с присвоением квалификации инженера-геодезиста, выданный "Московским ордена Ленина институтом инженеров геодезистов, аэрофотосъемки и картографии" Г. Москва 18.03.1983г.; Павловский Ю.В. - инженер-геодезист ООО "ЭЛИОС" диплом о высшем образовании по специальности "командная тактическая геодезия" с присвоением квалификации инженера-геодезиста, выданный Ленинградским высшим военно-топографическим командным училищем г. Санкт-Петербург 11.06.1992 г..)

4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (страница 3 экспертного заключения);

5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов (раздел 2.4 экспертного заключения);

6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы (раздел 2.3 экспертного заключения);

7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов (раздел 3 "Исследовательская часть");

8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование (раздел 4 "Ответы на поставленные в определении вопросы", раздел 5 "Резолютивная часть");

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта приложены к заключению в виде тома 2 ("Геодезические съемки").

Истец ссылается на допущенные нарушения статей 4,8,16,19,25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", который определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации. В соответствии со статьей 1 Закона государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется в процессе судопроизводства государственными судебно-экспертными учреждениями и государственными судебными экспертами, состоит в организации и производстве судебной экспертизы.

ООО "Элиос", экспертами которого являются Тимофеев Ю.А и Павловский Ю.В.(л.д. 65 том N 9) государственным судебно-экспертным учреждением не является, в связи с чем довод истца о применении указанного закона не принимается судом апелляционной инстанции. Ходатайство о проведении дополнительной либо повторной экспертизы истцом не заявлялось.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации истец начислил ответчику проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 7,75% годовых за период с 21.08.2010 по 31.10.2010 в сумме 191 161,98 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 314 названного Кодекса установлено, что если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Исходя из анализа указанных норм права, обязательства должны быть исполнены надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и в срок, определенный таким обязательством, в течение которого оно должно быть исполнено.

При толковании условий договора, как это предусмотрено частью 1 статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В соответствии с пунктом 3.4. договора оплата стоимости выполненных и принятых работ производится в течение 30 банковских дней с момента получения заказчиком счета и надлежащим образом оформленного счета-фактуры подрядчика при условии наличия подписанных в двухстороннем порядке документов, указанных в пункте 3.3. договора

Таким образом, моментом возникновения исполнения ответчиком своих обязательств по оплате в рамках заключенного договора является наступление события в виде получения заказчиком счета и надлежащим образом оформленного счета-фактуры подрядчика, а периодом исполнения возложенных на ответчика обязательств является 30 банковских дней с даты наступления вышеуказанного события.

Письмом исх. N 1-7/308 от 30.06.2010 истец просил ответчика принять результат работ по договору N 12-479/09, в том числе по актам: N 79, 4,83,5,61 (л.д. 138 том N 3). Письмо получено ответчиком 30.06.2010 под входящим номером 3840, что подтверждается оттиском штампа ОАО "Таймыргаз" на письме. В письме N 4190/05 от 09.07.2010 ответчик отказался от принятия данных работ (л.д. 139-140 том N 3). Счета и счета-фактуры к указанным актам приложены не были.

Письмом N 1-7/589 от 07.12.2010 истец направил ответчику счет N 285 от 06.12.2010 на сумму 14 647 478,88 рублей за выполненные строительные работы и счет-фактуру N 286 от 06.12.2010 на ту же сумму. (л.д. 83 том N 6). Счета получены ответчиком 08.12.2010 под входящим номером 7213, о чем свидетельствует оттиск штампа ответчика на письме. Следовательно, в течение 30 банковских дней с указанной даты возникла обязанность ответчика по оплатите. Поэтому требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 21.08.2010 по 31.10.2010 не подлежало удовлетворению судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Истцом также заявлено требование о взыскании судебных расходов в размере 25 910 руб.

В доказательство того, что истцом осуществлены расходы, связанные с рассмотрением данного дела, представлены: приказ о направлении в командировку, командировочное удостоверение, авансовый отчет, пассажирские билеты по маршруту Норильск-Красноярск, Красноярск-Норильск, посадочные талоны, квитанции разных сборов, счет на оплату проживания в гостинице, чек об оплате, расходный кассовый ордер.

В обоснование разумности понесенных судебных расходов истцом представлены прейскуранты о стоимости гостиничных услуг и справки о тарифах авиакомпаний.

Ответчик возражал против удовлетворения заявления о возмещении судебных расходов, считает, что расходы на проживание в гостинице не разумны, размер суточных расходов недоказанным.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Статья 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 11 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 расходы на проезд и проживание в гостинице работников в связи с судебным процессом подлежат возмещению как судебные расходы стороны по делу.

В силу статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку требования истца удовлетворены частично на сумму 3 155 307 рублей 02 копейки, требование истца о возмещении расходов на представителя подлежит удовлетворению также частично на сумму 5 581 рубль 44 копейки.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам. Согласно статье 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.05.2011 года определен размер вознаграждения экспертов - 1000 000 рублей. Платежным поручением N 2206 от 23. 05.2011 ответчик перечислил денежные средства на депозитный счет Третьего арбитражного апелляционного суда в сумме 1 000 000 рублей.

Экспертом заявлено о возмещении затрат, связанных с вызовом эксперта Павловского Ю.В. в судебное заседание в виде стоимости авиаперелета по маршруту С-Петербург-Красноярск-С-Петербург в сумму 16 700 рублей и проживание в гостинице в сумме 3 960 рублей. Данные расходы подтверждены представленными копиями электронного билета с приложенным к нему чеком, а также копией счета N 12042 от 18.12.2011 за проживание с 18.12.2011 по 20.12.2011. Общая сумма данных расходов составила 20 660 рублей.

Указанные расходы на проведение экспертизы и вызов эксперта в судебное заседание также подлежат отнесению на сторон спора пропорционально удовлетворенным требованиям:

проведение экспертизы - 215 500 рублей на ответчика, 784 500 рублей - на истца.

вызов эксперта в судебное заседание - 4 452 рубля 23 копейки на ответчика, 16 207 рублей 77 копеек на истца

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на сторон спора пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от " 2 " марта 2011 года по делу N А33-16778/2010 изменить.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "Таймыргаз" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Норд-Даймонд" 3 155 307 рублей 02 копейки долга, 5 581 рубль 44 копейки расходов на представителя, 20 739 рублей 15 копеек государственной пошлины по иску; в пользу ООО "Элиос" г. Санкт-Петербург - 4 452 рубля 23 копейки расходов на вызов эксперта в судебное заседание.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Норд-Даймонд" в пользу открытого акционерного общества "Таймыргаз" 784 500 рублей расходов на проведение судебной экспертизы, 1 569 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе; в пользу ООО "Элиос" г. Санкт-Петербург 16 207 рублей 77 копеек расходов на вызов эксперта в судебное заседание.

В остальной части иска отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

И.А. Хасанова

Судьи

Т.С. Гурова О.В. Петровская