Разнообразие преддоговорных отношений и институт преддоговорной ответственности (В.Г. Полякевич, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 8, август 2007 г.)

Разнообразие преддоговорных отношений и институт преддоговорной
ответственности

Российское гражданское законодательство не содержит таких понятий, как способ заключения договоров, переговоры, преддоговорная ответственность. Однако включение данных понятий в ГК РФ представляется рациональным в связи с необходимостью законодательного регулирования ответственности за преддоговорные нарушения, допущенные в ходе преддоговорных отношений.

Согласно классической доктрине договор заключается в момент, когда сторона получившая оферту тем или иным способом ее акцептовала. Данный подход получил закрепление в п. 2 ст. 432 ГК РФ. В то же время отношения участников торгового оборота по поводу заключаемых ими договоров в большинстве случаев начинаются до подписания договора, а точнее - когда один из участников выразил в объективных действиях свое намерение заключать договор, то есть предпринял необходимые действия по выработке и согласованию его условий.

Деятельность сторон по формированию условий договора может заключаться, например, в ведении переговоров или переписки о согласовании условий будущего договора, направлении образцов, предоставление или сборе информации, включая поручение третьим лицам исследований и т.д. Как отмечает Е.А. Фарнсворт, "процесс переговоров может быть настолько сложным и многоступенчатым, что затруднительно описать действия сторон как направление оферты и встречного предложения (контроферты) - стороны могут даже неоднократно обмениваться проектами будущего договора, вносить в них поправки и дополнения"*(1).

Анализ способов заключения договоров в торговом обороте позволяет классифицировать их по ряду оснований. Наиболее значимыми являются: количество участников преддоговорных отношений; наличие предварительных переговоров; наличие либо отсутствие делового соперничества между участниками преддоговорных отношений; перенесение обязанности заключить договор на более раннюю стадию; количество и содержание этапов работы по заключению договора; форма заключения договора и средства передачи информации при заключении договора.

Классификация способов заключения договоров не совпадает с классификацией способов возмездной передачи титула на объекты гражданских прав. Например, Л. ДюБофф называет самостоятельными способами фиксированную цену, переговоры о цене и соревновательное формирование цены в ходе торгов*(2). Классификация способов возмездной передачи титула основана на экономических категориях цены и товара, но она не всегда применима к способам заключения торговых договоров. Например, цена, по которой завод-производитель отпускает товар, может быть фиксированной, при этом условия по ассортименту, транспортировке или маркировке товара могут быть выработаны именно в ходе переговоров с конкретным покупателем, с максимальным учетом интересов обеих договаривающихся сторон.

На ранних этапах развития коммерции самым распространенным способом совершения торговой сделки являлся торг, то есть особый тип переговоров, направленных на выработку приемлемой для обеих сторон цены. Как правило, торг осуществлялся устно, самими сторонами будущей сделки, значительно реже - путем переписки или при помощи посредников. Одновременно обсуждались порядок расчетов, способ и сроки поставки, другие условия сделки. После согласования всех условий стороны ударяли по рукам или иным образом (в том числе путем составления единого документа, подписанного сторонами) подтверждали вступление договора в силу. Сделки, совершаемые на ярмарках, нередко оформлялись фактической передачей товара против наличных денег или же честного слова купца.

Следствием исторического развития торговли, важнейшим показателем которого являлась ее универсализация, приобретение ею мировых масштабов, стала формализация торговых обычаев, их закрепление в системах коммерческого и гражданского права. Как отмечает Б.И. Пугинский, "правосозидающая функция имманентна, внутренне присуща торговле, она проявляется во все времена и с развитием последней лишь усиливается. Коммерция не просто органично связана с правом, она непосредственно и активно влияет на его развитие"*(3).

На более ранних стадиях развития капитализма, когда само занятие торговлей носило сословный характер, норма прибыли сохранялась на достаточно высоком уровне, а конкуренция между купцами еще не достигла остроты, требующей победы любой ценой, купцов объединяло чувство корпоративной солидарности, а правила торговой этики, закрепленные в торговых обычаях, могли служить достаточной гарантией нерушимости купеческого слова, независимо от того, на каком этапе заключения сделки оно было дано. Надежность купеческого слова как обязательства вытекала не из договора, а из сословной этики.

Дальнейшее развитие капиталистических отношений, распад сословной структуры общества привели к формированию нового подхода к преддоговорным отношениям. Сословную этику сменила деловая, основанная на жесткой конкуренции между участниками рынка. Усилилось значение именно договора заключенного в письменной форме, повысилась роль кодифицированного договорного права. В силу распространения алеаторной теории, преддоговорная стадия утратила свое былое значение. Например, П.П. Цитович отмечал, что если переговоры не завершились заключением договора, "тогда это были не переговоры, а лишь разговоры о заключении договора"*(4). При этом, в условиях массового сбыта, когда многие сделки характеризовались простыми и стандартными условиями, а их количество за определенный период времени было определяющим фактором успеха на рынке, наиболее детальное регулирование получил преобладавший на тот момент способ заключения договоров, состоящий в направлении одной стороной оферты (в письменной форме) и ее акцепта другой стороной (также письмом или принятием к исполнению). Если сделка совершалась устно, не представляло сложности установить, которая из сторон направила предложение о заключении договора, а которая его акцептовала.

Такое положение сохранялось вплоть до третьей четверти ХХ в., когда эпоха массового сбыта сменилась постиндустриальной с характерным для нее усложнением структуры конкуренции. Если в эпоху массового производства и сбыта единственным фактором конкуренции являлось соотношение качества и цены товара, то в современную эпоху спрос определяется значительным числом факторов, в числе которых - технические, экологические, имиджевые характеристики продукции. В результате усложнились условия заключаемых договоров, структура и содержание преддоговорного процесса. В современной коммерческой деятельности, как отмечает А.Н. Кучер, "все реже используется классическая процедура заключения договора путем обмена офертой и акцептом*(5).

Еще одним отличительным признаком постиндустриального общества, которую называют также информационным обществом, является возросшее значение информации. Каждая из сторон заинтересована в получении необходимой информации, без которой она не может принять решения, адекватно выражающего ее интересы, а также в соблюдении конфиденциальности той информации, которую она, в свою очередь, предоставляет своему контрагенту.

Все это привело к восстановлению высокой значимости преддоговорного торгового обычая. В новых исторических условиях, на новом уровне преддоговорная этика не только оберегает деловую репутацию (аналог древнего торгового обычая известного как "слово купца"), но и обеспечивает защиту значительно усложнившихся экономических интересов участников переговоров.

Как разъясняет Е.А. Фарнсворт, традиционный подход американских судов состоит в том, что свобода переговоров понимается как свобода сторон от преддоговорной ответственности. "По общему правилу, сторона преддоговорных переговоров может прервать их, не неся за это никакой ответственности, в любое время и по любому мотиву - в силу изменения намерения, изменения обстоятельств, ради более выгодной сделки или вовсе без всякого резона. За это она платит лишь собственными расходами на переговоры, выражающимися во времени, усилиях или денежных издержках"*(6).

Источник отрицания проблемы преддоговорной ответственности Е.А. Фарнсворт видит в так называемом "алеаторном подходе" к переговорам, одним из главных оснований которого служит убеждение в том, что выгода от заключения договора должна возместить каждой из сторон риск его незаключения. В существующих экономических условиях это часто бывает неверно: трансакционные издержки, в том числе связанные с ведением переговоров, занимают все более значительное место в структуре производственных издержек.

Сопоставляя перечисленные выше различия между способами заключения договоров, можно утверждать, что понятие способа заключения договора охватывает все многообразие действий, осуществляемых участниками преддоговорных отношений с целью выработки условий договора, а также возникающие в связи с осуществлением этих действий правоотношения сторон. Взаимосвязь сторон, заключающих, но еще не подписавших договор, носит не только фактический, но и юридический характер: их вступление в переговоры или иные преддоговорные отношения порождает определенные обязанности, нарушения которых порождает особого рода ответственность - преддоговорную.

Проблемы преддоговорных обязанностей и преддоговорной ответственности в последнее время активно дискутируются в рамках неоинструменталистского подхода, фокусирующего внимание на проблемах экономической эффективности договорной работы, в частности, проблеме применимости правовых норм, оптимизирующих договорную работу в направлении снижения невозвратных издержек, связанных с ведением переговоров. Источником этих издержек является неопределенность, всегда присутствующая на этапе, предшествующем заключению договора. Однако представители инструментального подхода интерпретируют эту неопределенность по-разному. Так, Р. Крэсвелл*(7), А. Катц*(8), У. Уилз*(9) и др. считают, что эта неопределенность имеет субъективную природу, главным ее фактором является недобросовестное или недостаточно ответственное поведение сторон. Более основательным представляется подход ученых, объясняющих эту неопределенность объективными причинами, коренящимися в самой природе переговорного процесса. Так, Дж. Кострицки, рассматривая динамику изменения уверенности в преддоговорном процессе до и после направления оферты, показывает, что она является выражением сложных информационных процессов и получает экономическое выражение в виде невозвратных издержек, которые несет получатель оферты. В силу самой природы этих процессов определенные издержки имеют место уже до направления оферты*(10).

По мере усложнения экономической деятельности те интересы, ожидания и планы сторон, которые каждая из них связывает с заключением торгового договора, приобретают все более сложную структуру. При этом, что немаловажно, само формирование позиции каждой из сторон по целому ряду вопросов, связанных с содержанием будущего договора, существенно зависит не только от собственных соображений, но также от интересов, планов, ожиданий и возможностей контрагента, вот почему выработка не только модели будущего договора, но самих позиций сторон по отношению к этому договору с необходимостью требует взаимодействия, в чем и состоит смысл переговорного процесса, который в современную эпоху все чаще сопровождает заключение коммерческих договоров.

Неопределенность, сопутствующая переговорному процессу, как показывает Дж. Кострицки, носит структурный характер, и именно ее принципиальная неустранимость обосновывает и теоретически объясняет необходимость вмешательства в переговорный процесс со стороны суда и/или законодательного органа. В противном случае, если допустить, что стороны могут просчитать и оценить вероятность возможных выгод и потерь, то непонятно, что мешает им распределить эти возможные выгоды и потери через цену и заключить сделку самостоятельно*(11).

Объективный факт состоит в том, что процессы согласования интересов и воль сторон в процессе заключения договора принципиально усложнились, а способы заключения договоров поражают своим многообразием. Согласно классической договорной теории, соглашение считается достигнутым, а договор заключенным в момент, когда предложение встречается с его принятием. Но, как справедливо отмечает Н. Нецдел, эта модель соответствует лишь ситуациям, когда контракты заключаются без многочисленных предварительных переговоров. Обычно же соглашение достигается постепенно, после нескольких раундов переговоров, в ходе которых "сначала может происходить обмен информацией и идентификация интересов сторон и их различий, затем достигается ряд компромиссов с предварительным соглашением по главным пунктам, и наконец уточнение сроков контракта. Переговоры могут начать менеджеры, которые воздерживаются от строгих формулировок, поскольку хотят, чтобы условия каждого обязательства были уточнены их юристами. Как только менеджеры решают, что они в основном уладили принципиальные вопросы, они передают инициативу в переговорах юридическим департаментам договаривающихся компаний. Однако проекты, подготовленные адвокатами, еще не являются предложениями в собственном смысле, поскольку у адвокатов отсутствуют полномочия, необходимые для того, чтобы вносить предложения. Поэтому после окончательного согласования условий, зачастую ожидается, что эти условия будут воплощены в документе или документах, которыми обменяются руководители либо иные уполномоченные представители сторон в момент заключения договора"*(12).

Переходя к выявлению объективных структурных причин договорных "провалов", недооценкой которых страдают концепции Р. Крэсвелла и А. Катца, Дж. Кострицки сводит эти причины к трем основным группам: 1) принципиальная невозможность точного предвидения будущего ("ограниченная рациональность") как свойство нашего мира; 2) оплошности или недостаток образования и компетентности сторон ("внутренние препятствия") и 3) "оппортунизм", определяемый Ричардом Шеллом как стремление каждой стороны переговоров "служить своему собственному интересу за счет партнера"*(13), причем данное стремление не может быть приравнено к недобросовестности. Игнорирование этих объективных причин приводит к концептуальному смещению фокуса при рассмотрении проблемы преддоговорной ответственности, побуждая ученых "сосредоточивать неуместное внимание на аспектах недобросовестности"*(14).

Так, Ч. Гетц и Р. Скотт, рассматривая проблему преддоговорной ответственности, выводят ее из предположения, что сторона с превосходящей информацией стратегически исказит вероятность успеха дела, чтобы вызвать в другой стороне уверенность, которая фактически не имеет объективных оснований и неэффективна с точки зрения интересов этой стороны*(15). Таким образом, считает Дж. Кострицки, Ч. Гетц и Р. Скотт хотят сделать должника по договору ответственным в том случае, где имеет место "проигранное пари", но не в ином случае. Дж. Костицки же считает, что преддоговорная ответственность в виде исполнения данных в ходе переговоров обещаний возникает у контрагентов в любом случае*(16) "Гетц и Скотт предполагают состояние мира более определенным, чем это есть на самом деле, - считает Дж. Кострицки, - Гетц и Скотт предполагают, что вы можете, ex ante распознать сценарии как "хорошие ставки" и "проигранные пари", тогда как, по правде говоря, трудно разделить мир ex ante на хорошие и проигранные пари. Скорее мир находится в состоянии неопределенности относительно вероятности того или иного положения дел"*(17).

Таким образом, представители инструменталистского подхода, основываясь прежде всего на соображениях экономической целесообразности и снижения невозвратных издержек, связанных с переговорными трансакциями, приходят к необходимости в ряде случаев вмешательства закона и суда в отношения контрагентов на стадии заключения договора, а именно, в части решения вопроса о безотзывности оферты. По сути дела, они тем самым вплотную приближаются к законодательной конструкции, которая закреплена в ст. 436 ГК РФ, устанавливающей диспозитивную норму о безотзывности оферты.

На наш взгляд, развитие законодательной базы преддоговорных отношений развивает принцип свободы договора. В качестве образца правового регулирования могут быть использованы, например, положения ст. 2.1.15 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА*(18). Там закреплены принцип свободы переговоров и понятие недобросовестных переговоров, установлено, что сторона свободна проводить переговоры и не несет ответственности за недостижение согласия, однако сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне. Хотя принципы УНИДРУА не имеют обязательной силы и разрабатывались не для принятия их государствами, а с целью использования в практике заключения международных договоров, высокая ценность этого документа определяется тем, что в ходе его разработки данного документа учитывалась и обобщалась реальная практика международной торговли, сложившиеся правила и деловые обычаи международного договорного права. Высокая степень применимости данного документа как при заключении договоров, так и при решении спорных вопросов арбитражными судами свидетельствует в пользу включения содержащихся в них норм, регулирующих преддоговорные отношения и закладывающих основы преддоговорной ответственности, в российской гражданское законодательство.

В.Г. Полякевич,

помощник конкурсного управляющего по правовым вопросам банка

"Павелецкий", аспирантка Московского государственного университета

им. М.В. Ломоносова

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 8, август 2007 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Farnsworth, E. Allan, Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations (1987) 87 Colum. L. Rev. 217 - Р. 217.

*(2) DuBoff, L., Auction Problems: Going, Going, Gone (1977) 26 Cleveland State Law Review 499 - P. 499.

*(3) Пугинский Б.И. Коммерческое право и предпринимательство // Актуальные проблемы коммерческого права. Сб. ст. Вып. 2 / Под общ. ред. Б.И. Пугинского. И.: ИКД "Зерцало-М", 2005. С. 13.

*(4) Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М.: АО "Центр ЮрИнфор", 2001. С. 186.

*(5) Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005. С. 198.

*(6) Farnsworth E.A. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair and Failed Negotiations (1987) 87 Columbia L. Rev. 217. - Р. 221.

*(7) Craswell R. Offer, Acceptance, and Efficient Reliance (1996) 48 Stan. L. Rev. 481 - P. 481-483

*(8) Katz A. When Should An Offer Stick? The Economics of Promissory Estoppel in Preliminary Negotiations (1996) 105 Yale Law Journal 1249

*(9) Wils W. "Who Should Bear the Costs of Failed Negotiations? A Functional Inquiry Into Precontractual Liability" (1993) 4 Jоurnal des Economistes et des Etudes Humaines 93.

*(10) См. также: Kostritsky J.P. Reshaping the precontractual liability debate: Beyond short run economics. (1996-1997) 58 U. Pitts. L. Rev. 325 - Р. 337, P. 403

*(11) Там же. С. 350.

*(12) Nedzel N.E. A Comparative Study of Good Faith, Fair Dealing, and Precontractual Liability (1997) 12 Tul. Eur. & Civ. L.F. 97 - P. 158

*(13) Shell R., Opportunism and Trust in the Negotiation of Commercial Contracts: Toward a New Cause of Action, (1991) 44 Vand. L. Rev. 221 - P. 229.

*(14) Kostritsky J.P. op. cit. - Р. 400.

*(15) Goetz Ch. J. & Scott R.E. Enforcing Promises: An Examination of the Basis of Contract, (1980) 89 Yale Law Journal 1261 - P. 1266.

*(16) Kostritsky J.P., op. cit - Р. 401.

*(17) Там же.

*(18) Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. 2004. М.: Статут, 2006.