Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2011 г. N 03АП-5377/11

г. Красноярск

22 декабря 2011 г.

Дело N А33-5116/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Магда О.В.,

судей: Белан Н.Н., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии:

временного управляющего ООО ПКФ "Пионер" Баркуновой О.В. (паспорт),

от ЗАО "Енисейтелеком": Зотиной И.С. - представителя по доверенности от 01.10.2011 N 353,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу временного управляющего общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческая фирма "Пионер" Баркуновой Оксаны Владимировны на определение Арбитражного суда Красноярского края от 14 октября 2011 года о включении требования в реестр требований кредиторов по делу N А33-5116/2011к2, принятое судьей Шальминым М.С.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью производственно-коммерческая фирма "Пионер" (ОГРН 1022402305705, ИНН 2464026362) (далее - ООО ПКФ "Пионер", должник) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании себя банкротом.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 10.05.2011 заявление принято к производству суда.

Определением арбитражного суда от 01.06.2011 заявление признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения. Временным управляющим должника утверждена Баркунова Оксана Владимировна.

Сообщение временного управляющего о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 114 от 25.06.2011.

27.06.2011 в арбитражный суд поступило требование закрытого акционерного общества "Енисейтелеком" (далее - ЗАО "Енисейтелеком", кредитор) о включении задолженности в реестр требований кредиторов в сумме 62 991 рубля 90 копеек (с учетом уточнения суммы требования).

Определением арбитражного суда от 14.10.2011 требование ЗАО "Енисейтелеком" включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника в размере 62 991 рубля 90 копеек, в том числе 31 495 рублей 95 копеек - основной долг, 31 495 рублей 95 копеек - пени.

Не согласившись с данным судебным актом, временный управляющий должника Баркунова О.В. обратилась с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит определение Арбитражного суда Красноярского края от 14.10.2011 отменить в части включения в реестр требований кредиторов пени в сумме 11 569 рублей 80 копеек.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, применение арбитражным судом пункта 59 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 за пределами действия договора (договор расторгнут 30.01.2011) является неправомерным. В отношении лиц, не пользующихся услугами почтовой связи, действуют положения статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, которую необходимо было применить, в связи с чем размер пени, подлежащей включению в реестр, составляет 19 926 рублей 15 копеек.

Кроме того, как считает заявитель апелляционной жалобы, арбитражный суд мог учесть тяжелое имущественное положение должника и в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшить пеню до разумных пределов.

Кредитор ЗАО "Енисейтелеком" представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором с ее доводами не согласился, пояснил, что согласен с выводом суда первой инстанции о том, что дата расторжения договора не имеет правового значения в данном случает, поскольку пени начислены кредитором в порядке, установленном нормативно-правовым актом (пунктом 59 Правил оказания услуг подвижной связи).

В судебном заседании временный управляющий ООО ПКФ "Пионер" Баркунова О.В. поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просила отменить определение арбитражного суда от 14.10.2011 в части и принять по делу новый судебный акт.

Представитель кредитора ЗАО "Енисейтелеком" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, считает определение суда первой инстанции законным и обоснованным. Просил оставить определение Арбитражного суда Красноярского края от 14.10.2011 без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения от 14.10.2011 только в обжалуемой части (в части включения пени в сумме 31 495 рублей 95 копеек).

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание явку своих представителей не обеспечили. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, на основании статей 123,156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между ЗАО "Енисейтелеком" и ООО ПКФ "Пионер" (абонент) заключен договор об оказании услуг подвижной связи от 27.04.2007 N 11211291, по условиям которого ЗАО "Енисейтелеком" обязуется оказывать абоненту услуги подвижной связи (услуги связи), а абонент обязуется своевременно оплачивать услуги связи в соответствии с выбранным абонентом тарифным планом и действующими тарифами (л.д. 8-13, т.1).

Абонентский номер и номер SIM-карты указаны в Приложении к настоящему договору (счет к договору на предоставление услуг), являющимся его неотъемлемой частью (пункт 1.5. договора).

Согласно пункту 2.3.1 договора абонент обязуется в полном объеме, в сроки, предусмотренные настоящим договором, оплачивать все начисления, произведенные системой учета объема оказываемых услуг ЗАО "Енисейтелеком" по всем видам услуг согласно используемому тарифному плану, а также услуг междугородной и международной связи и услуг связи в роуминге.

Пунктом 3.7 договора предусмотрено, в случае, если сумма авансовых платежей, внесенных абонентом, окажется недостаточной для оплаты услуг, потребленных абонентом в расчетном периоде, абонент обязуется погасить образовавшуюся дебиторскую задолженность не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным. В случае, если дебиторская задолженность не погашена абонентом, в указанный срок, ЗАО "Енисейтелеком" вправе начислить на сумму задолженности пеню в размере 1% от суммы задолженности за каждый день просрочки, установленного настоящим пунктом договора.

В соответствии с пунктом 6.1 договора абонент вправе в любое время расторгнуть договор в одностороннем порядке при условии полной оплаты оказанных услуг подвижной связи предварительно, не позднее чем за 5 банковских дней, уведомив об этом ЗАО "Енисейтелеком".

Согласно пункту 6.2 договора в случае, если

- абонент в течение 60 дней с момента принудительной блокировки не погашает задолженность и не вносит аванс с тем, чтобы на лицевом счете был положительный баланс, или

- абонент в течение 60 дней не потребляет платные услуги связи либо его абонентский номер находится в состоянии добровольной блокировки более 60 дней, договор считается расторгнутым в связи с односторонним отказом абонента от его исполнения с момента истечения сроков, указанных в настоящем пункте договора. Уведомления абонентом ЗАО "Енисейтелеком" о расторжении договора в таком случае не требуется.

Как следует из материалов дела, на основании заключенного договора ответчику были оказаны услуги связи в соответствии с приложениями к договору. Для проведения расчетов по заключенному договору расчетной системой открыт лицевой счет на имя ответчика за N 11211291.

По состоянию на 01.12.2008 на лицевом счете N 11211291 образовалась задолженность в размере 31 495 рублей 94 копеек за оказанные услуги подвижной связи. Оказание услуг связи приостановлено с 30.01.2011.

Для подтверждения обоснованности заявленного требования кредитором в суд представлены счета за периоды с 01.09.2010 по 30.09.2010, с 01.10.2010 по 31.10.2010, с 01.11.2010 по 30.11.2010, сформированные в расчетной системе ("СВОSS"). Сертификат соответствия рег. номер ОС-3СТ-0242 на расчетную систему ЗАО "Енисейтелеком" ("СВОSS") представлен в материалы дела. На сводных страницах счетов включена информация о состоянии лицевого счета на начало месяца, виды оказанных услуг, их объем, сумма, подлежащая уплате, состояние счета на конец месяца (л.д. 14-60, 80-127, т.1).

Доказательства погашения задолженности не представлены.

За период с 11.10.2010 по 01.04.2011 кредитором начислены пени в размере 54 397 рублей 83 копейки. В соответствии с пунктом 59 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, кредитором снижена сумма пени до 31 495 рублей 95 копеек.

Поскольку услуги должником оплачены не были, кредитор ЗАО "Енисейтелеком" обратился в арбитражный суд с требованием о включении 62 991 рубля 90 копеек в реестр требований кредиторов должника, в том числе: 31 495 рублей 95 копеек - сумма основного долга, 31 495 рублей 95 копеек - пени.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов, кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение 30 дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд в течение пятнадцати календарных дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия.

Согласно пунктам 3-5 статьи 71 Закона о банкротстве при наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов. Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов.

В силу пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов арбитражным управляющим исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер.

Сообщение временного управляющего о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 25.06.2011 N 114. Требование ЗАО "Енисейтелеком" направлено в арбитражный суд 23.06.2011 (л.д. 70, т.1). Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что 30-ти дневный срок заявления требования кредитором не пропущен.

Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в частности, из договоров и иных сделок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Между сторонами, ЗАО "Енисейтелеком" и ООО ПКФ "Пионер", возникли правоотношения из договора возмездного оказания услуг.

Согласно части 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу части 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 42 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 "Об утверждении Правил оказания услуг подвижной связи" для проведения расчетов за оказанные услуги подвижной связи абоненту выставляется счет.

В рамках исполнения обязательств по указанному договору кредитором должнику оказаны услуги на сумму 31 495 рублей 95 копеек, что подтверждается представленными в материалы дела первичными документами: счетами N 11211291/163714858, N 11311292/166036115, N1121291/167149485 за периоды с 01.09.2010 по 30.09.2010, с 01.10.2010 по 31.10.2010, с 01.11.2010 по 30.11.2010, сформированными в расчетной системе ("СВОSS"), сводными страницами счетов, актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2010.

В силу части 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно пункту 2.3.1 договора абонент обязуется в полном объеме, в сроки, предусмотренные настоящим договором, оплачивать все начисления, произведенные системой учета объема оказываемых услуг ЗАО "Енисейтелеком" по всем видам услуг согласно используемому тарифному плану, а также услуг междугородной и международной связи и услуг связи в роуминге.

Пунктом 3.7 договора предусмотрено, что в случае, если сумма авансовых платежей, внесенных абонентом, окажется недостаточной для оплаты услуг, потребленных абонентом в расчетном периоде, абонент обязуется погасить образовавшуюся дебиторскую задолженность не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным.

Доказательства погашения задолженности не представлены.

Таким образом, поскольку должником не исполнено денежное обязательство перед кредитором, арбитражный суд первой инстанции обоснованно включил требование ЗАО "Енисейтелеком" в сумме 31 495 рублей 95 копеек (основной долг) в реестр требований кредиторов должника в третью очередь.

Поскольку обязательство по оплате задолженности должником исполнено не было, кредитор ЗАО "Енисейтелеком" начислил неустойку.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

На основании пункта 59 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, в случае неоплаты, неполной или несвоевременной оплаты услуг подвижной связи абонент уплачивает оператору связи неустойку в размере 1% стоимости неоплаченных, оплаченных не в полном объеме или несвоевременно оплаченных услуг подвижной связи, если меньший размер не указан в договоре, за каждый день просрочки вплоть до дня погашения задолженности, но не более суммы, подлежащей оплате.

Кредитором начислены пени в размере 54 397 рублей 83 копеек, исходя из расчета:

- за период с 11.10.2010 по 10.11.2010 - (31298,68 х 1% х 31) = 9 702 рубля 69 копеек;

- за период с 11.11.2010 по 10.12.2010 - (31298,68 + 100,60 х 1% х 30) = 9 419 рублей 70 копеек;

- за период с 11.12.2010 по 01.04.2011 - (31298,68 + 100,60 + 96,67 х 1% х 112) = 35 275 рублей 52 копейки.

В судебном заседании суда первой инстанции кредитор пояснил, что пени начислены на основании пункта 59 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, а не на основании договора. Поскольку указанный пункт Правил ограничивает размер пени суммой, подлежащей оплате за оказанные услуги, кредитором правомерно заявлено требование о включении в реестр требований кредиторов пени в размере 31 495 рублей 95 копеек.

Довод апелляционной жалобы о том, что применение арбитражным судом пункта 59 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 за пределами действия договора (договор расторгнут 30.01.2011) является неправомерным; в отношении лиц, не пользующихся услугами почтовой связи, действуют положения статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, которую необходимо было применить, в связи с чем размер пени, подлежащей включению в реестр, составляет 19 926 рублей 15 копеек, отклоняется арбитражным апелляционным судом как основанный на ошибочном толковании норм права.

Согласно пункту 59 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, в случае неоплаты, неполной или несвоевременной оплаты услуг подвижной связи абонент уплачивает оператору связи неустойку в размере 1% стоимости неоплаченных, оплаченных не в полном объеме или несвоевременно оплаченных услуг подвижной связи, если меньший размер не указан в договоре, за каждый день просрочки вплоть до дня погашения задолженности, но не более суммы, подлежащей оплате.

Выбор способа обеспечения обязательства, равно как и применение положений статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации является правом кредитора, при этом дата расторжения договора для начисления неустойки не имеет правового значения, в том числе и потому, что задолженность по договору не погашена. Учитывая, что договором предусмотрено право кредитора ЗАО "Енисейтелеком" за ненадлежащее исполнение абонентом (должником) своих обязательств по оплате полученных услуг связи на взыскание неустойки, в связи с чем ЗАО "Енисейтелеком" правомерно начислило неустойку в соответствии с Правилами оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что арбитражный суд мог учесть тяжелое имущественное положение должника и в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшить пеню до разумных пределов, также отклоняется арбитражным апелляционным судом, поскольку тяжелое имущественное положение должника в силу статьи 333 Гражданского кодекса РФ не является основанием для снижения неустойки, так как согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 42 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при решении вопроса об уменьшении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10, снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Необоснованное уменьшение неустойки судами, как указано в названном постановлении, с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Таким образом, учитывая сумму долга, период неисполнения должником своих обязательств, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований полагать неустойку явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

Согласно абзацу 2 части 1 статьи 4 Закона о банкротстве состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления и до принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату введения каждой процедуры банкротства, следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона о банкротстве денежные обязательства относятся к текущим платежам, если они возникли после даты принятия заявления о признании должника банкротом, то есть даты вынесения определения об этом.

Поскольку обязанность должника по оплате возникла до даты принятия заявления о признании должника банкротом (10.05.2011), заявленные кредитором требования не относятся к текущим платежам.

Таким образом, поскольку доказательства оплаты должником оказанных услуг в полном объеме в материалы дела не представлены, обязательство должника перед кредитором является денежным, не является текущим, требование ЗАО "Енисейтелеком" в размере 62 991 рубля 90 копеек обоснованно, в связи с чем правомерно включено судом первой инстанции в реестр требований кредиторов ООО ПКФ "Пионер" в третью очередь.

При таких обстоятельствах оснований для отмены определения Арбитражного суда Красноярского края от 14 октября 2011 года по делу N А33-5116/2011к2 в обжалуемой части не имеется.

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины в случае подачи апелляционных жалоб на определения, не указанные в приведенном подпункте статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от 14 октября 2011 года о включении требования в реестр требований кредиторов по делу N А33-5116/2011к2 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий судья

О.В. Магда

Судьи

Н.Н. Белан Л.Е. Споткай