Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2011 г. N 03АП-5397/11

г. Красноярск

23 декабря 2011 г.

Дело N А33-14334/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "16" декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "23" декабря 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии:

от заявителя (инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Красноярска): Шуряковой Т.И., представителя по доверенности от 03.10.2011; Карликова В.Н., представителя по доверенности от 12.05.2011 N 21-17;

от общества с ограниченной ответственностью "САНТОРИН": Лапшиной Г.В., представителя по доверенности от 11.07.2011,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "САНТОРИН"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "06" октября 2011 года по делу N А33-14334/2011, принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Красноярска (далее - заявитель, административный орган, Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "САНТОРИН" (далее - общество, ООО "САНТОРИН") (ОГРН 1034700579407, ИНН 4703069532) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 06 октября 2011 года заявление удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ссылаясь на следующие обстоятельства:

- Инспекция не доказала совершение обществом вменяемого административного правонарушения, поскольку ООО "САНТОРИН" не осуществляло в месте проведения проверки деятельность по организации и проведению азартных игр;

- Инспекцией допущены нарушения при производстве по делу об административном правонарушении, что выразилось в необеспечении обществу возможности участвовать при составлении протокола об административном правонарушении.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобе указала на законность и обоснованность решения суда первой инстанции. Представители Инспекции в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласились.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

03.08.2011 должностным лицом Инспекции проведена проверка по адресу: г. Красноярск, пр. Мира, 94г, в пункте приема платежей и информационного обслуживания "Балт Бет", в ходе которой установлено, что ООО "САНТОРИН", имея лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах от 01.10.2010 N 16, выданную Федеральной налоговой службой Российской Федерации, и осуществляя в указанном месте деятельность по организации и проведению азартных игр, нарушило лицензионные требования, что выразилось в следующем:

- осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в обособленном подразделении по адресу, не значащемся в лицензии;

-в отсутствии установленных организатором азартных игр правил посещения игорного заведения;

-в несоответствии правил организации деятельности общества в пункте приема платежей (ставок) и выплат выигрышей порядку ведения кассовых операций.

Усмотрев в действиях (бездействии) ООО "САНТОРИН" признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, должностным лицом Инспекции 03.08.2011 составлен протокол об административном правонарушении N 1099, что явилось основанием для обращения административного органа в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении ООО "САНТОРИН" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в виду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в соответствии с частями 3, 4 статьи 28.3 КоАП РФ, Перечнем должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом ФНС России от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@, протокол об административном правонарушении от 03.08.2011 N 1099 составлен уполномоченным должностным лицом в пределах его компетенции - заместителем начальника отдела оперативного контроля Инспекции Карликовым В.Н.

Суд апелляционной инстанции, проверив процедуру привлечения общества к административной ответственности, пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. При составлении протокола законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе (часть 3); предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию (часть 4). При этом часть 4.1 названной статьи предусматривает возможность составления протокола в отсутствие законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том случае, если он извещен в установленном порядке.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Между тем, соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ может быть достигнуто не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, но также и в его отсутствие при условии его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Общество в апелляционной жалобе указывает на то, что Инспекцией не было обеспечено его право на участие при составлении протокола об административном правонарушении; в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения общества о времени и месте составления протокола от 03.08.2011 N 1099.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено, что телеграмма от 21.07.2011, направленная Инспекцией по месту нахождения ООО "САНТОРИН" (Ленинградская область, г. Всеволжск, пр. Всеволжский, д. 72), была вручена представителю по доверенности Носоновой 23.07.2011. Указанная телеграмма содержала приглашение на составление протокола, время и место его составления - 03.08.2011 в 14 час. 00 мин по месту нахождения Инспекции.

Уведомлениями о составлении протокола N 2 от 21.07.2011 N 2.13-07/12978, направленными по юридическому адресу общества и по месту жительства руководителя общества (г. Санкт-Петербург, пр. Ветеранов, д. 90, кв.113) Инспекция также сообщила обществу о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Кроме того, для получения доказательств главный госналогинспектор отдела оперативного контроля Инспекцией Гребенкин СВ. поручением от 26.07.2011 N 2.13-08/13145@ поручил должностному лицу Инспекции ФНС России по Всеволжскому району Ленинградской области и Управлению ФНС России по Ленинградской области ознакомить с уведомлением о времени и месте составления протокола законного представителя ООО "САНТОРИН" ИНН 4703069532 (юридический и фактический адрес: Ленинградская область, г. Всеволжск, пр. Всеволжский д. 72) директора Викторову Л.Н. Управление ФНС России по Ленинградской области письмом от 29.07.2011 N 13-07-8/11920@ сообщило, что руководитель ООО "САНТОРИН" Викторова Л.Н. извещена надлежащим образом о явке в налоговый орган 28.07.2011 в 16 час. 42 мин. телефонограммой Управления от 28.07.2011 N 13-12/2/11841.

В материалах дела имеется ходатайство, направленное 03.08.2011 ООО "САНТОРИН" в административный орган, в котором общество указывает на то, что не может обеспечить явку генерального директора Викторовой Л.Н. в указанное время для составления протокола об административном правонарушении ввиду ее отбытия в командировку. В ходатайстве общество подтвердило факт получения извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении 29.07.2011. Данное ходатайство налоговым органом было отклонено как необоснованное.

Суд апелляционной инстанции с учетом установленных обстоятельств, а также положений статьи 25.5 КоАП РФ, полагает, что у общества имелось достаточное количество времени с 23.07.2011 для подготовки и обеспечения участия своего защитника при составлении протокола об административном правонарушении. Доказательств обратному обществом в материалы дела не представлено

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что протокол об административном правонарушении N 1099 03.08.2011 был составлен в отсутствии законного представителя ООО "САНТОРИН", надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Таким образом, материалами дела подтверждается соблюдение административным органом процедуры и сроков составления протокола об административном правонарушении.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) под лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах понимается документ, выдаваемый в соответствии с этим Законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с частью 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В подпункте "а" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451 (далее - Положение о лицензировании), также установлено, что лицензионные требования и условия должны соблюдаться по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

Следовательно, осуществление лицом деятельности по организации и проведению азартных игр в обособленном подразделении, не значащемся в лицензии, является нарушением лицензионных требований и образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Указанный вывод подтвержден правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.04.2011 N 17013/10.

Как следует из материалов дела, административным органом в ходе проведенной 06.07.2011 проверки установлено, что в 14 час. 23 мин. в пункте приема платежей (ставок) и выплат выигрышей участникам азартных игр, расположенном в пункте приема платежей и информационного обслуживания "Балт Бет", по адресу: г. Красноярск, пр. Мира, 94г, и принадлежащем на правах договора аренды нежилого помещения от 01.06.2011 ООО "САНТОРИН", оператором-кассиром Корзинкиной И.В. принят платеж (ставка) от клиента-участника азартной игры в сумме 300 рублей при заключении пари, то есть основанного на риске соглашения о выигрыше участника на исход спортивного события (волейбольный матч "РОССИЯ-США" с коэффициентом выигрыша 3,45 на победу первого варианта (сборная "РОССИЯ"). Клиенту выдана квитанция, содержащая следующие реквизиты: квитанция 32299491-INIW от 06.07.2011, 14:23, ППП: г. Красноярск, Мира, ООО "САНТОРИН" ИНН 4703069532, штрих код, комментарий платежа, 1160, 06.07, 17:00, Россия-США, будет 5-я партия в матче Да, 3.45, (1), сумма 300 рублей, коэф. 3,45. формула: 1, вариантов: 1, событий: 1.

Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, пришел к выводу о том, что административный орган доказал факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в обособленном подразделении по адресу: г. Красноярск, пр. Мира, 94г.

Факт осуществления ООО "САНТОРИН" деятельности по организации азартных игр по адресу: г. Красноярск, пр. Мира, 94г, 06.07.2011 в 14 час. 23 мин. подтверждается следующими доказательствами:

- протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 06.07.2011 N 027460 и актом от 06.07.2011 N 027460;

- договором аренды от 01.06.2011, согласно условиям которого ЗАО "Торгово-Промышленная компания "Палада" (арендодатель) передает ООО "САНТОРИН" (арендатор) нежилое помещение по адресу: г. Красноярск, пр. Мира, 94г, площадью 38,9 кв.м.; срок договора аренды установлен с 01.06.2011 по 30.04.2012; фактическое исполнение названными сторонами условий договора аренды подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениям;

- приказом от 01.07.2011 N 2-А, согласно которому общество начинает деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (приему ставок) по адресу: Красноярский край, г. Красноярск, пр. Мира, 94 г, с 05.07.2011;

- уведомлением о постановке на учет в налоговом органе на территории Российской Федерации Инспекцией ФНС России по Центральному району г. Красноярска от 30.05.2011 N 1015181, по адресу: г. Красноярск, пр. Мира, 94г, обособленного подразделения ООО "САНТОРИН" с присвоением КПП 246645001;

- объяснениями Заседателевой Е.Г., подтвердившей, что она является работником ООО "САНТОРИН" в должности - управляющего Красноярского отделения общества;

- трудовыми договорами от 30.03.2011 N 340-11, N 341-11, заключенными обществом и Заседателевой Е.Г., Корзинкиной И.В., принятой на должность оператора; согласно указанным договорам работники должны приступить к работе 31.03.2011;

- доверенностью от 18.05.2011, выданной обществом Заседателевой Е.Г. на представление интересов ООО "САНТОРИН" в налоговых органах и иных органах по вопросам постановки на учет обособленного подразделения общества на налоговый учет по адресу: г. Красноярск, пр. Мира, 94г; в указанных целях Заседателевой Е.Г. предоставлены права от имени общества давать объяснения, подавать заявления, подавать, получать и подписывать документы, совершать иные действия, связанные с вышеуказанным поручением;

- квитанцией от 06.07.2011 32299491-INIW, содержащей следующие реквизиты : квитанция 32299491-INIW от 06.07.2011, 14:23, ППП: г.Красноярск, Мира, ООО "САНТОРИН" ИНН 4703069532, штрих код, комментарий платежа, 1160, 06.07, 17:00, Россия-США, будет 5-я партия в матче Да, 3.45, (1), сумма 300 рублей, коэф. 3,45. формула: 1, вариантов: 1, событий: 1;

- объяснениями, полученными от Сорокина А.С., выступившего в ходе проверки в качестве клиента (получателя услуги).

Следовательно, указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что именно общество выступало в качестве организатора азартных игр по адресу: г. Красноярск, пр. Мира, 94г.

Апелляционная коллегия считает несостоятельными доводы апелляционной жалобы со ссылкой на фальсификацию представленных Инспекцией в материалы дела доказательств.

Как следует из материалов дела, общество в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилось при рассмотрении спора в суде первой инстанции с заявлением о фальсификации доказательств: доверенности от 18.05.2011 на имя Заседателевой Е.Г., агентского договора от 07.10.2010 N 1/10А. Указанное ходатайство судом первой инстанции удовлетворено, приняты меры для проверки обоснованности указанного заявления.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для вывода о нарушении судом порядка, установленного статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Не соответствуют материалам дела ссылки общества на то, что судом первой инстанции после неявки вызванных им лиц в качестве свидетелей (Заседателевой Е.Г, Корзикиной И.В.) не были предприняты меры для проверки заявления о фальсификации.

Суд первой инстанции проверил заявление о фальсификации на основании дополнительно представленных налоговым органом доказательств, в том числе представленного на обозрение суда подлинника доверенности от 18.05.2011, и пришел к обоснованному выводу о достоверности указанных документов.

Таким образом, ООО "САНТОРИН" осуществляло в нарушение положений части 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, подпункта "а" пункта 4 Положения о лицензировании деятельность по организации и проведению азартных игр в обособленном подразделении адресу: г. Красноярск, пр. Мира, 94г, не значащемся в лицензии.

Кроме того, административный орган доказал, что обществом при осуществлении лицензируемой деятельности были допущены нарушения подпункта "а" пункта 4 Положения о лицензировании и части 2 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, выразившиеся в отсутствии в месте проведения азартных игр установленных организатором азартных игр правил посещения игорного заведения; в несоответствии правил организации деятельности общества в пункте приема платежей (ставок) и выплат выигрышей порядку ведения кассовых операций.

Таким образом, вышеуказанные нарушения образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Судом апелляционной инстанции при исследовании материалов дела не установлены обстоятельства, свидетельствующие о принятии ООО "САНТОРИН" своевременных мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства или объективную невозможность по принятию таких мер.

Следовательно, вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, административным органом установлена и доказана.

Суд апелляционной инстанции с учетом обстоятельств дела, принимая во внимание характер и существенность угрозы общественным отношениям, не установил оснований для применения малозначительности согласно статье 2.9 КоАП РФ.

С учетом изложенного апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции в соответствии с положениями статей 4.2 и 4.3 КоАП РФ правомерно в пределах установленного срока давности привлек ООО "САНТОРИН" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

При изложенных обстоятельства решение суда первой инстанции о привлечении ООО "САНТОРИН" к административной ответственности является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 06 октября 2011 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", заявление о привлечении к административной ответственности не облагается государственной пошлиной. Следовательно, государственная пошлина в настоящем деле уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 06 октября 2011 года по делу N А33-14334/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Г.Н. Борисов Г.А. Колесникова