Вопрос: Наш сотрудник в течение 2006 г. 217 рабочих дней из 248 находился в служебной командировке на объектах строительства, выполняя генподрядные, организационные работы в строительстве разных объектов. В 2007 г. за дни нахождении работника в служебной командировке ему следует выплачивать средний заработок. Можно ли с нашим сотрудником оформить дополнительное соглашение к его трудовому договору - согласно новой ст. 168.1 ТК РФ - о постоянной работе, связанной со служебными поездками, имеющими разъездной характер, по объектам строительства, и дни постоянного нахождения данного работника вне места офиса оплачивать исходя из оклада? ("ЭЖ Вопрос-Ответ", N 8, август 2007 г.)

Наш сотрудник в течение 2006 г. 217 рабочих дней из 248 находился в служебной командировке на объектах строительства, выполняя генподрядные, организационные работы в строительстве разных объектов. В 2007 г. за дни нахождении работника в служебной командировке ему следует выплачивать средний заработок. Можно ли с нашим сотрудником оформить дополнительное соглашение к его трудовому договору - согласно новой ст. 168.1 ТК РФ - о постоянной работе, связанной со служебными поездками, имеющими разъездной характер, по объектам строительства, и дни постоянного нахождения данного работника вне места офиса оплачивать исходя из оклада?

Нужен ли отдельный приказ на нашего сотрудника, учитывая особенности характера работы?

Инструкцией Минфина СССР, Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 07.04.1988 N 62 "О служебных командировках в пределах СССР" (действует в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ) установлено, что срок командировки работников не может превышать 40 дней, не считая время нахождения в пути.

Срок командировки рабочих, руководителей и специалистов, направляемых для выполнения монтажных, наладочных и строительных работ, не должен превышать один год.

Служебные поездки работников, постоянная работа которых протекает в пути или носит разъездной либо подвижной характер, не признаются командировками (ст. 166 ТК РФ). До введения в Трудовой кодекс ст. 168.1 вопрос о правомерности компенсации расходов, связанных со служебными поездками работников, постоянная работа которых имеет разъездной характер, законодательно урегулирован не был.

Постановлением Минтруда России от 26.04.2004 N 60 было отменено его же Постановление того же органа от 29.06.1994 N 51 "О нормах и порядке возмещения расходов при направлении работников предприятий, организаций и учреждений для выполнения монтажных, наладочных, строительных работ... на территории Российской Федерации". И с этого момента вопрос возмещения дополнительных расходов, связанных с проживанием вне места постоянного жительства (суточных), оставался открытым. Поскольку такой характер работ командировкой не признавался, суточные выплачивать было не положено.

Выплата надбавок при разъездном характере работ была связана именно с тем, что работнику, постоянная работа которого имеет разъездной, подвижной характер или осуществляется в пути, суточные не выплачивались. Отменив Постановление N 51, Минтруд одним росчерком пера лишил работников компенсаций. А если в соответствии с трудовым договором работодатель все-таки выплачивал такие компенсации, то признать их в качестве расходов для целей налогообложения прибыли он мог только в составе заработной платы соответственно с уплатой ЕСН и НДФЛ.

Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ вопрос о выплате компенсаций в связи с разъездным характером работ в основном разрешен. В Трудовой кодекс РФ внесена ст. 168.1, дополнившая перечень законодательно установленных гарантий и компенсаций работникам.

Статья 168.1 ТК РФ действует с 6 октября 2006 г. и регулирует порядок возмещения расходов, связанных со служебными поездками работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, а также с работой в полевых условиях, работами экспедиционного характера.

К расходам, возникающим при служебных поездках, относятся:

- расходы по проезду;

- расходы по найму жилого помещения;

- дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные, полевое довольствие);

- иные расходы, произведенные работниками с разрешения или ведома работодателя.

Нормы и порядок возмещения таких расходов пока законодательно не установлены. По мнению Минфина России, размеры и порядок возмещения расходов, связанных со служебными поездками работников, указанные в ст. 168.1 НК РФ, а также перечень работ, профессий, должностей этих работников устанавливаются коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами (см. письмо Минфина России от 29.08.2006 N 03-03-04/1/642). Размеры и порядок возмещения указанных расходов могут также устанавливаться трудовым договором.

Статья 168.1 ТК РФ позволяет отнести возмещение этих расходов к компенсационным выплатам, включаемым в состав расходов на оплату труда и учитываемым при расчете налоговой базы по налогу на прибыль (ст. 255 НК РФ). Но в отличие от заработной платы суммы компенсаций не облагаются НДФЛ (п. 3 ст. 217 НК РФ) и ЕСН (подп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ).

Не до конца урегулированным остается вопрос с нормированием этих расходов для целей налогообложения прибыли.

Расходы на командировки являются нормируемыми (подп. 12 п. 1 ст. 264 НК РФ). Перечень компенсаций при особом характере работ полностью совпадает с перечнем компенсаций при командировках сотрудников. Нормы суточных при командировках, в пределах которых затраты организации относятся к расходам по налогу на прибыль, утверждаются Правительством РФ.

Нормы суточных, которые выплачиваются на основании ст. 168.1 ТК РФ и которые учитывались бы при исчислении налога на прибыль, Правительством не утверждены.

Более того, сейчас Правительство РФ формально не наделено полномочиями устанавливать принимаемые в целях налогообложения прибыли нормы суточных, выплачиваемых на основании ст. 168.1 ТК РФ. Никаких изменений в связи с появлением в Трудовом кодексе РФ ст. 168.1 в главу 25 НК РФ пока не внесено.

Казалось бы, организации, учитывая письмо Минфина России от 29.08.2006 N 03-03-04/1/642, могут включать в расходы суточные, выплаченные на основании ст. 168.1 ТК РФ, в любом размере, установив их в трудовом договоре, поскольку никаких ограничений законодательство по таким суточным не устанавливает. Выплаты, произведенные на основании ст. 168.1 ТК РФ, не относятся к расходам на командировки. Такие выплаты соответствуют критериям ст. 252 НК РФ и подпадают под определение абзаца первого ст. 255 НК РФ.

Тем не менее мы рекомендовали бы вам обратить внимание на то, что предусмотренные ст. 168.1 ТК РФ выплаты должны в любом случае оставаться компенсационными, т.е. направленными на возмещение работнику дополнительных расходов, связанных со служебными поездками, а не "заменять" заработную плату. Об этом говорилось и в решении ВАС РФ от 26.01.2005 N 16141/04 при рассмотрении вопроса о "сверхнормативных суточных". А указанное письмо Минфина является разъяснением по частному запросу и не служит нормативным актом.

Чтобы возникало меньше проблем с налоговыми органами, размер суточных, выплачиваемых на основании ст. 168.1 ТК РФ, лучше устанавливать соответствующим размеру суточных, обычно выплачиваемых при командировках работников вашей организации и установленных трудовыми или коллективным договорами.

Как мы уже отмечали, выплаты, предусмотренные ст. 168.1 ТК РФ, являются компенсациями и не подлежат обложению НДФЛ и ЕСН (п. 3 ст. 217, подп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ). Об этом же говорят и письма Минфина России от 29.08.2006 N 03-05-01-04/252 и от 21.08.2006 N 03-05-02-04/130.

При этом, по мнению Минфина России, для освобождения выплат от НДФЛ и ЕСН требуется одно: соглашением, коллективным, трудовым договором или локальным нормативным актом должно быть установлено, что работа данного работника носит разъездной или экспедиционный характер либо осуществляется в пути или в полевых условиях.

Подводя итоги сказанному, считаем, что вы вправе оформить дополнительное соглашение к трудовому договору работника, оговорив разъездной характер его работы и установив нормы выплаты суточных. Устанавливать просто надбавку к заработной плате мы бы поостереглись, поскольку в новой ст. 168.1 ТК РФ речь идет именно о суточных.

Поскольку такие поездки не являются командировкой (ст. 166 ТК РФ), а речь о выплате среднего заработка идет только при командировках сотрудников (ст. 167 ТК РФ), по нашему мнению, вы не должны рассчитывать средний заработок при нахождении сотрудника на работе вне места нахождения организации. При расчете выплат за дни нахождения в поездках следует использовать заработную плату из расчета оклада.

При этом перечень должностей сотрудников, характер работы которых признается в вашей организации разъездным (в том числе и сотрудника, о котором идет речь), следует установить приказом по организации.

К. Лунякин,

заместитель генерального директора

ЗАО "Консалтинговая группа "Зеркало"

1 августа 2007 г.

"ЭЖ Вопрос-Ответ", N 8, август 2007 г.