Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 г. N 08АП-8456/11

город Омск

27 декабря 2011 г.

Дело N А75-6805/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8456/2011) индивидуального предпринимателя Енгояна Артавазды Карленовича на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 23.09.2011 по делу N А75-6805/2011 (судья Дроздов А.Н.), по заявлению Отдела полиции N 3 Управления Министерства внутренних дел по г. Сургуту (далее - административный орган) к индивидуальному предпринимателю Енгояну Артавазда Карленовичу (27.01.1955 года рождения)

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Енгоян А.К. - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от отдела полиции N 3 Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Сургуту - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

Решением от 23.09.2011 по делу N А75-6805/2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа удовлетворил заявление отдела полиции N 3 Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Сургуту, привлек индивидуального предпринимателя Енгояна Артавазду Карленовича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) назначив наказание в виде административного штрафа в размере 4000 руб. Развлекательные аппараты в количестве 18 единиц, изъятые при осмотре места происшествия 23.06.2011 определили к конфискации.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на наличие в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения.

В апелляционной жалобе Енгоян Артавазда Карленович просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, ссылаясь при этом на недоказанность обстоятельств совершения административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявивших ходатайств об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

Индивидуальный предприниматель Енгоян Артавазд Карленович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя инспекцией Федеральной налоговой службы по городу Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры 22.09.2010 за основным государственным регистрационным номером 307860213600022, ИНН 860226500631 (л.д.46).

23.06.2011 сотрудниками отдела полиции N 3 в связи с поступлением сообщения, зарегистрированного в КУСП N 10779 от 23.06.2011 (л.д. 15), об осуществлении азартных игр осмотрено помещение развлекательного клуба, по результатам которого составлен протокол осмотра места происшествия (л.д. 16-20).

В ходе осмотра помещения развлекательного клуба сотрудниками отдела полиции N 3 установлены факты осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

В связи с данным обстоятельством игровые автоматы и компьютерная техника, используемые для организации и проведения азартных игр, изъяты и хранятся на складе АТХ УВД по городу Сургуту.

13.07.2011 участковым уполномоченным милиции ГОМ-3 УВД по г. Сургуту в отношении индивидуального предпринимателя Енгоян А.К. составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д.11-13).

Материалы проверки в отношении предпринимателя направлены в арбитражный суд вместе с заявлением о привлечении к административной ответственности (л.д. 5).

23.09.2011 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его изменения либо отмены, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением законной предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, оборону страны и безопасность государства.

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении законной предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

Пунктом 3 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предусмотрено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается и заинтересованным лицом не опровергнуто, что разрешение на проведение азартных игр у предпринимателя отсутствует, при этом заинтересованное лицо указывает на то, что им осуществляется развлекательная деятельность.

Суд апелляционной инстанции находит правомерной позицию суда первой инстанции о том, что вышеназванная деятельность привлекаемого к ответственности лица относится к деятельности по организации азартных игр, а используемое оборудования является игровым.

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации":

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Согласно договору безвозмездного пользования оборудования от 01.04.2011 N 511-11 предприниматель принял у общества с ограниченной ответственностью "Стрейтер" в безвозмездное временное пользование развлекательное оборудование для проведения стимулирующей лотереи (л.д. 25-28).

Лицензионным соглашением от 07.06.2011 N 00001053 общество с ограниченной ответственностью "ИллюзионГрупп" предоставило обществу с ограниченной ответственностью "Стрейтер" за вознаграждение неисключительные права на использование программ для развлекательного оборудования, а общество с ограниченной ответственностью "Стрейтер" (л.д. 94-100).

Из протокола осмотра места происшествия от 23.06.2011 следует, что в помещении зала игровых автоматов установлены автоматы в количестве 18 (восемнадцати) штук, в том числе модели "Simulator SG-500i" номера 36469368, 57752187, 10154329, 50559910, 36205586, 98310196, аналогичный аппарат без номера в количестве 8 штук, модели "Simulator SG-600i" без номера, модели "Simulator SG-600V" в количестве 2 штук, аппарат без названия в количестве 1 штуки без номера. Указанное имущество изъято и передано на хранение на склад АТХ УВД по городу Сургуту (т.1 л.д. 16-20).

В ходе проверки представителями административного органа получены объяснения от посетителей заведения.

Из объяснений Райменова Р.Ф. следует, что он 23.06.2011 пришел в развлекательный клуб с целью поиграть в игровые автоматы. Он опустил 500 рублей в купюроприёмник автомата и приступил к игре. Выигрыш составил 1600 рублей, однако он не успел его получить наличными денежными средствами, так как прибыли сотрудники полиции, которые начали проверку. Вместе с тем, процедура получения выигрыша ему известна и заключается в том, что клиент клуба по окончании игры обращается к администратору, который выдает квитанцию на сумму выигрыша, после чего клиент в кассе развлекательного клуба на основании квитанции получает наличные денежные средств в размере выигрыша (т.1 л.д. 21).

Опрошенный Мальцев А.Е. в объяснении пояснил, что неоднократно посещал развлекательный клуб, играл в автоматы, при этом в случае выигрыша на автомате, получал денежный выигрыш от администратора (т.1 л.д.24).

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что данные объяснения не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств, так как в нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств в обоснование этого не представлено.

В материалы дела представлен акт исследования от 07.07.2011 N 11-07-07-420 развлекательного оборудования, изъятого в ходе осмотра места происшествия 23.06.2011, проведенного обществом с ограниченной ответственностью "СургутГлавЭкспертиза" (т.1 л.д.102-117).

Суд первой инстанции, исследовав данный акт, верно отнесся к изложенным в его резолютивной части выводам критически, в связи с отсутствием научного и обоснованного исследования поставленных на исследование вопросов; выхода лица, производившего исследование, за рамки исследования технических особенностей программного обеспечения представленного на исследование оборудования.

В исследовании указано о том, что устройства внутри корпуса определяющего случайным образом выигрыш на нем в представленном оборудовании не выявлено. Данное оборудование предназначено для организации отдыха и развлечения в виде игры без денежного выигрыша, основной целью игры является развитее участником игры личных способностей, позволяющее набрать на развлекательном оборудовании как можно больше очков, согласно данным предъявленной документации (т.1 л.д.117).

Описательная часть исследования не содержит сведений о произведенных исследователем действиях, подтверждающих вывод об отсутствии устройства, определяющего случайным образом выигрыш. Вместе с тем в описательной части исследования содержится описание принципа игры на аппарате, который не соответствует выводам, сделанным в итоговой части акта.

Так, согласно описанию принципа игры на развлекательном аппарате (аттракционе) лицом, проводившем исследование, указано, что "игрок всегда может улучшить свои результаты и набирать максимальное количество очков, если способен предугадать выигрышную комбинацию".

Формулировка "предугадать выигрышную ситуацию" свидетельствует о том, что результат игры (выигрышная комбинация) не зависит от воли игрока, который может лишь её предугадать, совершив свой выбор.

Следовательно, принцип игры, описанный в исследовательской части исследования свидетельствует о наличии устройства, позволяющего случайным образом определять выигрыш в игре на развлекательном аппарате.

Несмотря на несоответствие выводов в резолютивной части исследования описательной части исследования, арбитражный суд первой инстанции верно принял данный акт в качестве иного доказательства, как содержащее сведения о принципе работы развлекательного оборудования.

Изложенные доказательства подтверждают и дополняют друг друга, а в своей совокупности позволили суду первой инстанции прийти к выводу об осуществлении индивидуальным предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, которые для сокрытия истинной цели деятельности упоминаются как развлекательные аттракционы (аппараты, оборудование). Фактически игра на указанном оборудовании является азартной, поскольку усматриваются все признаки азартной игры, такие как осуществление ставки (в виде развлекательных единиц, количество которых зависит от суммы уплаченных клиентом за игру денежных средств), возможность выиграть и наличие риска проиграть, а также наличие у игрока азарта - желания играть и выигрывать.

Сведений об осуществлении предпринимателем лотереи, её розыгрыше, порядке проведения, установленных выигрышах и иных обстоятельствах с использованием игрового оборудования суду первой инстанции представлено не было.

В порядке ч. 1 ст. 3.7 КоАП РФ электронное оборудование как предметы административного правонарушения подлежит конфискации.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что характеристики применяемых в деятельности предпринимателем автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Вина предпринимателя выразилась в том, что, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, фактически осуществлял деятельность в сфере игорного бизнеса, не принял все зависящие от него меры по прекращению данного вида деятельности.

Предусмотренная законом государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя не только наделяет правами и гарантиями, связанными с указанным статусом, но и предполагает принятие им на себя соответствующих обязанностей и рисков, в том числе обязанностей по соблюдению определенных правил ведения экономической деятельности. Таким образом, заинтересованное лицо обязано осуществлять свою деятельность с соблюдением законодательства в данной сфере.

Названные выше обстоятельства, правомерно были оценены судом первой инстанции как свидетельствующие о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Учитывая изложенное и оценив в соответствии со статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что порядок привлечения Общества к административной ответственности соблюден, сроки привлечения к административной ответственности, предусмотренные статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истекли, наказание назначено в пределах санкции, установленной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 (270), 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 23.09.2011 г. по делу N А75-6805/2011- оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер