Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 г. N 08АП-9168/11

город Омск

27 декабря 2011 г.

Дело N А70-6730/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Копосовой О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9168/2011) открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30 сентября 2011 года, принятое по делу N А70-6730/2011 (судья Крюкова Л.А.) по иску открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" (ОГРН 1097232036549, ИНН 7203243499) к товариществу собственников жилья "Ирбитская, дом 6" (ОГРН 1087232024956, ИНН 7204125145) о взыскании 103 432 руб. 65 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "Тепло Тюмени" - представитель не явился;

от товариществу собственников жилья "Ирбитская, дом 6" - представитель не явился,

установил:

открытое акционерное общество "Тепло Тюмени" (далее - ОАО "Тепло Тюмени", истец, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к Товариществу собственников жилья "Ирбитская, дом 6" (далее - ТСЖ "Ирбитская, дом 6", ответчик) о взыскании задолженности за поставленную в октябре 2010 года тепловую энергию в размере 48 765 руб. 32 коп. и неустойки за период с 11.11.2010 по 20.06.2011 в размере 2 950 руб. 30 коп.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, и просил суд взыскать с ответчика задолженность за поставленную в октябре 2010 года тепловую энергию в размере 97 516 руб. 95 коп. и неустойки за период с 11.11.2010 по 20.06.2011 в размере 5 915 руб. 70 коп. Данные уточнения приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 30.09.2011 по делу N А70-6730/2011 (с учетом определения об опечатке от 30.09.2011) исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взысканы 78 668 руб. 06 коп. основного долга; 13671 руб. 91 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами; неустойка в размере 2 950 руб. 30 коп.; расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 203 руб. 29 коп. В удовлетворении исковых требований о взыскании 21 814 руб. 29 коп. отказано. Этим же решением с ТСЖ "Ирбитская, дом 6" в доход федерального бюджета взыскано 2 034 руб. 36 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ОАО "Тепло Тюмени" в апелляционной жалобе (с учетом дополнений к ней) просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что нежилые помещения, которые обозначены в приложении N 1 к договору теплоснабжения, не относятся к общему имуществу жильцов многоквартирного дома. Ссылается на то, что судом неправомерно отказано во взыскании неустойки на всю сумму задолженности (97 516 руб. 95 коп.). По мнению подателя жалобы, суд необоснованно исключил при расчете основного долга сумму налога на добавленную стоимость (далее -НДС).

ТСЖ "Ирбитская, дом 6" письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

ОАО "Тепло Тюмени" и ТСЖ "Ирбитская, дом 6" надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 09 часов 45 минут 22.12.2011.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебное заседание, продолженное после перерыва, представители сторон не явились.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит оспариваемый судебный акт подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, 11.03.2010 между истцом и ответчиком заключено соглашение N ТМ1347, о присоединении к договору теплоснабжения от 25.01.2010 г. N 2, согласно которому истец принял на себя обязательство подавать ответчику через присоединенную сеть тепловую энергию, а ответчик обязался соблюдать предусмотренный договором режим потребления, обеспечить безопасность эксплуатации и исправность находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, оплатить отпущенную тепловую энергию в порядке и сроки, предусмотренные настоящим договором. Объектом теплоснабжения согласно приложению N 1 к соглашению от 11.03.2010 N ТМ1347 является жилой дом и нежилые помещения, расположенные по адресу: г.Тюмень, ул. Ирбитская, 6 (л.д. 8-19).

В приложении N 1 к соглашению от 11.03.2010 N ТМ1347 стороны согласовали точки поставки и объем тепловой энергии. Согласно данному приложению тепло подается в жилой дом по адресу ул. Ирбитская, 6 в жилые и нежилые помещения (л.д.17).

Как установлено судом первой инстанции ОАО "Тепло Тюмени" в октябре 2010 года поставило тепловую энергию ТСЖ "Ирбитская, дом 6".

Факт поставки тепловой энергии и ее объем ответчиком не оспаривается.

ТСЖ "Ирбитская, дом 6" обязательства по оплате поставленной истцом тепловой энергии надлежащим образом не исполнило.

Уклонение ТСЖ "Ирбитская, дом 6" от исполнения своих обязательств по оплате поставленной энергии послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Решением суда первой инстанции (с учетом определения об опечатке от 30.09.2011) исковые требования удовлетворены частично.

Изменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Оценив представленный договор, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о правовой квалификации сложившихся между сторонами правоотношений, регулируемых параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 539 ГК РФ, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.

В соответствии со статьёй 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменений его условий не допускается.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, ответчик обязательства по оплате потребленной тепловой энергии исполнил ненадлежащим образом. Наличие задолженности ТСЖ "Ирбитская, дом 6" не оспаривает.

В связи с этим требование истца о взыскании с ТСЖ "Ирбитская, дом 6" задолженности за тепловую энергию обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Однако как правильно указал суд первой инстанции, количество потребителей тепловой энергии подаваемой на нежилые помещения в приложении не определено.

Какие-либо доказательства, того, что потребители тепловой энергии, подаваемой в нежилые помещения, используют коммунальные услуги для целей, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, ОАО "Тепло Тюмени" в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

ОАО "Тепло Тюмени", должно было представлять доказательства, подтверждающие его доводы. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что под нежилыми помещениями, указанными в приложении N 1 к соглашению от 11.03.2010 г. N ТМ1347, понимается общее имущество жильцов многоквартирного жилого дома.

Довод подателя жалобы о том, что нежилые помещения, которые обозначены в приложении N 1 к договору теплоснабжения не относятся к общему имуществу жильцов многоквартирного дома признан несостоятельным, ввиду отсутствия подтверждающих его доказательств, а также ввиду противоречия его материалам дела.

В силу пунктов 7, 19 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" (далее - Правила N 307) собственники помещений в многоквартирном доме и собственники жилых домов вносят плату за приобретенные у ресурсоснабжающей организации объемы (количество) холодной воды, горячей воды, электрической энергии, газа и тепловой энергии, а также за оказанные услуги водоотведения исходя из показаний приборов учета, установленных на границе сетей, входящих в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме или принадлежащих собственникам жилых домов, с системами коммунальной инфраструктуры, если иное не установлено законодательством Российской Федерации. Общий объем (количество) потребленных холодной воды, горячей воды, электрической энергии, газа и тепловой энергии, а также отведенных сточных вод, определенный исходя из показаний коллективных (общедомовых) приборов учета, распределяется между указанными собственниками в порядке, установленном пунктом 21 настоящих Правил, а при наличии во всех помещениях многоквартирного дома индивидуальных или общих (квартирных) приборов учета - пропорционально их показаниям. В случае отсутствия указанных приборов учета расчет размера платы производится в порядке, установленном пунктом 19 настоящих Правил.

При отсутствии коллективных (обще домовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется: для отопления - в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 приложения N 2 к настоящим Правилам. Согласно подпункту 1 пункта 1 приложения N 2 к Правилам N 307 размер платы за отопление (руб.) в i-том жилом помещении многоквартирного дома определяется по формуле: Po i = SixNtxTT, (1)

где:

Si- общая площадь i-того помещения (квартиры) в многоквартирном доме или общая площадь жилого дома (кв. м);

Nt- норматив потребления тепловой энергии на отопление (Гкал/кв. м);

TT - тариф на тепловую энергию, установленный в соответствии с законодательством

Российской Федерации (руб./Гкал).

Истец указывает на необходимость при расчете фактического количества потребленной энергии применять Методику МДК 4-05.2004, утвержденную 12.08.2003 Госстроем России.

Однако Методика МДК 4-05.2004, утвержденная 12.08.2003 Госстроем России, не подлежит применению. Согласно пункту 1.2 указанной Методики, она не может применяться для определения фактических показателей, используемых при финансовых расчетах между теплоснабжающей организацией и потребителями тепловой энергии (теплоносителями).

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным определение истцом объема фактического потребления тепловой энергии с применением указанной Методики МДК 4-05.2004.

Методика МДК 4-05.2004 разработана для использования при прогнозировании и планировании потребности в топливе, электроэнергии и воде теплоснабжающими организациями жилищно-коммунального комплекса для обоснования потребности теплоснабжающих организаций в финансовых средствах при рассмотрении тарифов (цен) на тепловую энергию, её передачу и распределение. В самой Методике указано, что она неприменима для определения фактических показателей, используемых при финансовых расчетах между снабжающими организациями и потребителями.

Таким образом, Методику МДК 4-05.2004 нельзя применять к расчёту фактических объёмов потребления тепловой энергии.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что стоимость поставленной истцом тепловой энергии в октябре 2010 года составляет 78 668 руб. 06 коп.

Однако, по мнению суда апелляционной инстанции, сумма основного долга определенная судом первой инстанции не включает в себя сумму НДС, что не соответствует нормам действующего законодательства.

Вместе с тем, согласно пунктам 3, 4 постановления Пленума ВАС РФ N 72 от 17.11.2011 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные услуги" если при рассмотрении дела судом будет установлено, что при утверждении тарифа его размер определялся регулирующим органом без включения в него суммы НДС, то предъявление ресурсоснабжающей организацией к оплате покупателю (исполнителю коммунальных услуг) дополнительно к регулируемой цене (тарифу) соответствующей суммы НДС является правомерным. В таком случае требование о взыскании задолженности, рассчитанной исходя из тарифа, увеличенного на сумму НДС, подлежит удовлетворению.

Если из обстоятельств дела следует, что при утверждении размера тарифа регулирующим органом в него была включена сумма НДС, то у ресурсоснабжающей организации отсутствуют основания для предъявления к оплате покупателю (исполнителю коммунальных услуг) суммы НДС сверх утвержденного тарифа.

Тариф, установленный решением РЭК Тюменской области, ХМАО, ЯНАО от 02.12.2009 N 346 не учитывает средства для возмещения НДС, что подтверждается письмом РЭК Тюменской области, ХМАО, ЯНАО от 15.11.2011.

Следовательно, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для вывода о необходимости исключения из заявленной суммы ко взысканию суммы НДС.

Суд апелляционной инстанции, проверив расчет стоимости поставленной истцом тепловой энергии в октябре 2010 года, признает его обоснованным в сумме 92828 руб. 31 коп.

При таких обстоятельствах, с ответчика подлежат взысканию 92 828 руб. 31 коп. задолженности за поставленную в октябре 2010 года тепловую энергию.

В связи с нарушением ответчиком сроков исполнения обязательств истец заявил о взыскании с ТСЖ "Ирбитская, дом 6" неустойки в размере 5 915 руб. 70 коп.

По условиям пункта 7.3 договора в случае нарушения сроков платежей, предусмотренных настоящим договором, Абоненту начисляется неустойка в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по день фактической оплаты включительно.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пунктам 5.12 и 5.14 договора оплата за потребленную в истекшем месяце тепловую энергию осуществляется в срок до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, по счет-фактуре, полученной Абонентом в Энергоснабжающей организации до 10-го числа месяца, следующего за расчетным.

Как правильно установлено судом первой инстанции, истцом в адрес ответчика выставлена счет-фактура на оплату потребленной тепловой энергии за октябрь 2010 года на сумму 48 765 руб. 34коп.

Счет-фактура получена ответчиком 13.11.2010, о чем имеется запись в журнале реестров о получении счетов-фактур, актов сверки выполненных работ (л.д.24).

Принимая во внимание, что счет-фактуру на сумму 97 516 руб. 95коп. истец в адрес ответчика не выставлял, о перерасчете количества тепловой энергии ответчик не извещался, суд первой инстанции обоснованно начислил неустойку за период с 11.11.2010 по 20.06.2011 на сумму задолженности 48 765 руб. 32 коп.

За ненадлежащее исполнение обязательств по договору N 5-371 от 30.11.2000 истец на основании пункта 13.1 договора начислил ответчику неустойку в размере 54691 руб. 80 коп. за период с 21.02.2010 по 11.10.2010.

Требование о взыскании неустойки судом первой инстанции удовлетворено в сумме считает правомерным и обоснованным начисление неустойки в размере 2 950 руб. 30коп.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о законности взыскания пеней в сумме 2 950 руб. 30коп.

Довод подателя жалобы о том, что судом неправомерно отказано во взыскании неустойки на всю сумму задолженности (97 516 руб. 95 коп.), судом первой инстанции отклоняется по изложенным выше основаниям.

При таких обстоятельствах, с ответчика подлежат взысканию 92828 руб. 31 коп. основного долга, 2950 руб. 30 коп. неустойки.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, является основанием для изменения судебного решения.

Судебные расходы в соответствии со статьей 110 АПК РФ распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 30 сентября 2011 года по делу N А70-6730/2011 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с товарищества собственников жилья "Ирбитская, дом 6" в пользу открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" 92828 руб. 31 коп. основного долга, 2950 руб. 30 коп. неустойки, 1915 руб. 54 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску, 742 руб. 80 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с товарищества собственников жилья "Ирбитская, дом 6" в доход федерального бюджета Российской Федерации 1883 руб. 81 коп. государственной пошлины по иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Ю.М. Солодкевич