Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2011 г. N 08АП-9635/11

город Омск

28 декабря 2011 г.

Дело N А70-2702/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.

судей Зориной О.В., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9635/2011) Ялалова Дениса Мубаракяновича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 01 ноября 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения требования Ялалова Дениса Мубаракяновича о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов открытого акционерного общества "Тюменская Строительная компания" по делу N А70-2702/2010 (судья Ли Э.Г.) о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Тюменская Строительная компания" (ОГРН 1027200859036, ИНН 7202070187),

при участии в судебном заседании представителей:

от Ялалова Дениса Мубаракяновича - лично, паспорт;

от открытого акционерного общества "Тюменская Строительная компания" - не явился, извещено;

от внешнего управляющего открытого акционерного общества "Тюменская Строительная компания" Воронцова Антона Александровича - Трифанов С.В. по доверенности от 21.09.2011 сроком на 1 год, паспорт;

установил:

определением Арбитражного суда Тюменской области от 28 мая 2010 года в отношении открытого акционерного общества "Тюменская строительная компания" (далее по тексту - ОАО "Тюменская строительная компания", должник) введена процедура наблюдения сроком на три месяца. Временным управляющим должника утверждён Воронцов Антон Александрович.

Сведения о введении процедуры наблюдения опубликованы в печатном издании "Коммерсантъ" N 39 от 06 марта 2010 года.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 14 сентября 2010 года в отношении ОАО "Тюменская строительная компания" введена процедура внешнего управления. Внешним управляющим должника утверждён Воронцов Антон Александрович.

Сведения о введении процедуры внешнего управления опубликованы в печатном издании "Коммерсантъ" 25 сентября 2010 года N 178.

Определением суда от 18 октября 2011 года продлён срок внешнего управления на шесть месяцев.

Ялалов Денис Мубаракянович (далее по тексту - Ялалов Д.М., податель жалобы) обратился в арбитражный суд с заявлением о включении требований в реестр требований кредиторов ОАО "Тюменская строительная компания" о передаче жилых помещений.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 01 ноября 2011 года по делу N А70-2702/2010 Ялалову Д.М. в удовлетворении требования отказано.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, Ялалов Д.М. обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, обжалуемое определение вынесено с нарушением норм материального и процессуального права. Ялалов Д.М. считает себя участником строительства, в связи с чем полагает подлежащим своё требование включению в реестр требований о передаче жилых помещений.

Внешний управляющий открытого акционерного общества "Тюменская Строительная компания" Воронцов Антон Александрович в письменных пояснениях к апелляционной жалобе возражает против её удовлетворения, считает законным и обоснованным определение суда первой инстанции.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2011 года указанная жалоба принята к производству суда и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 20 декабря 2011 года.

Представитель должника, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) в него не явился. На основании статей 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя должника.

В заседании суда апелляционной инстанции Ялалов Д.М. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Пояснил, что денежные средства, переданные должнику по договору займа, фактически являются оплатой за жилое помещение. Считает, что заключение договора займа и соглашения о заключении договора участия в долевом строительстве фактически направлены на установление между сторонами правоотношений, связанных с долевым строительством, поскольку на момент их заключения у должника не имелось разрешения на строительство. Разрешение на строительство получено ОАО "Тюменская Строительная компания" только в феврале 2011 года.

Кроме того, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - копии постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 18 февраля 2010 года и копии решения Центрального районного суда города Тюмени по делу N 2-3799/2009 от 15 сентября 2009 года.

Представитель внешнего управляющего ОАО "Тюменская Строительная компания" Воронцова Антона Александровича не возражал против приобщения дополнительных доказательств.

Представитель внешнего управляющего ходатайствует о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к письменным пояснениям: копию договора участия в долевом строительстве N 34-40 от 01 февраля 2011 года, копию пояснительной записки по объекту жилой дом по улице Индустриальная, 7 б/с, копию реестра договоров, копию разрешения на строительство.

Представитель внешнего управляющего возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, считает определение суда первой инстанции законным, обоснованным и неподлежащим отмене. Считает, договор займа и соглашение о заключении договора участия в долевом строительстве самостоятельными сделками, не имеющими никакого отношения к договору на участие в долевом строительстве.

Ходатайства о приобщении дополнительных доказательств удовлетворены судом апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ.

В судебном заседании, открытом 20 декабря 2011 года в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 26 декабря 2011 года.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменные пояснения к ней, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции определение суда первой инстанции - оставлению без изменения по существу, с изменением мотивировочной части.

Пунктом 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 года N 36 (в ред. 10.11.2011) установлено, что при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть (в ред. Постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2011 N 30).

Федеральным законом от 12 июля 2011 года N 210-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и статьи 17 и 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части установления особенностей банкротства застройщиков, привлекающих денежные средства участников долевого строительства" глава IX Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дополнена параграфом 7, регулирующим банкротство застройщиков.

Указанные положения вступили в силу 15 августа 2011 года.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 14 октября 2011 года по делу N А70-2702/2010 суд определил осуществлять производство по делу о несостоятельности (банкротстве) ОАО "Тюменская Строительная компания" с применением правил параграфа 7 главы IX Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции Федерального закона от 12 июля 2011 года N 210-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и статьи 17 и 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части установления особенностей банкротства застройщиков, привлекавших денежные средства участников строительства").

Согласно подпункта 1 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве участник строительства - физическое лицо, юридическое лицо, Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, имеющие к застройщику требование о передаче жилого помещения или денежное требование.

Требование о передаче жилого помещения - требование участника строительства о передаче ему на основании возмездного договора в собственность жилого помещения (квартиры или комнаты) в многоквартирном доме, который на момент привлечения денежных средств и (или) иного имущества участника строительства не введен в эксплуатацию (далее - договор, предусматривающий передачу жилого помещения) (подпункт 3 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве).

В соответствии с пунктом 6 статьи 201.1 Закона о банкротстве арбитражный суд вправе признать наличие у участника строительства требования о передаче жилого помещения или денежного требования, в следующих случаях:

1) заключение договора участия в долевом строительстве;

2) заключение договора купли-продажи жилого помещения в объекте строительства;

3) заключение предварительного договора участия в долевом строительстве или предварительного договора купли-продажи жилого помещения в объекте строительства;

4) заключение договора займа, обязательства по которому в части возврата суммы займа прекращаются с передачей жилого помещения в многоквартирном доме после завершения его строительства в собственность;

5) внесение денежных средств и (или) иного имущества в качестве вклада в складочный капитал товарищества на вере (коммандитного товарищества) с последующей передачей жилого помещения в многоквартирном доме после завершения его строительства в собственность;

6) заключение договора простого товарищества в целях осуществления строительства многоквартирного дома с последующей передачей жилого помещения в таком многоквартирном доме в собственность;

7) выдача векселя для последующей оплаты им жилого помещения в многоквартирном доме;

8) внесение денежных средств в жилищно-строительный кооператив в целях участия в строительстве многоквартирного дома;

9) заключение иных сделок, связанных с передачей денежных средств и (или) иного имущества в целях строительства многоквартирного дома и последующей передачей жилого помещения в таком многоквартирном доме в собственность.

Согласно пункту 1 статьи 201.6 Закона о банкротстве требования о передаче жилых помещений предъявляются и рассматриваются в порядке, установленном статьями 71 и 100 настоящего Федерального закона.

Арбитражному суду при рассмотрении обоснованности требований о передаче жилых помещений должны быть предоставлены доказательства, подтверждающие факт полной или частичной оплаты, осуществленной участником строительства во исполнение своих обязательств перед застройщиком по договору, предусматривающему передачу жилого помещения.

Требование о передаче жилого помещения, признанное обоснованным арбитражным судом, подлежит включению арбитражным управляющим в реестр требований о передаче жилых помещений (пункты 2, 3 статьи 201.6 Закона о банкротстве).

Как следует из материалов дела, 05 мая 2008 года между Ялаловым Д.М. (займодавец) и ОАО "Тюменская Строительная компания" (заемщик) заключен договор займа (л.д. 6), по условиям которого займодавец передал, а заемщик принял денежные средства в размере 3 160 000 рублей, которые обязался возвратить на условиях, предусмотренных договором.

По условиям пункта 2.1. договора займа займодавец передает заемщику денежные средства в указанном размере в течение трёх дней с момента подписания путём внесения денежных средств в кассу или перечислением на расчётный счёт заемщика.

Заем предоставляется на срок до 01 августа 2008 года. Указанный срок исчисляется с момента передачи займодавцем денежных средств заемщику (пункт 2.2 договора займа).

В соответствии с пунктом 2.3. договора займа заемщик вправе возвратить сумму займа досрочно. Заемщик вправе по предложению займодавца вернуть сумму займа продукцией.

Ялалов Д.М. свои обязательства по передаче денежных средств по договору займа выполнил полностью, что подтверждается квитанцией к приходному кассовому ордеру N 66 от 05 мая 2008 года (л.д. 8).

В тот же день, 05 мая 2008 года ОАО "Тюменская Строительная компания" и Ялалов Д.М. стороны заключили соглашение N 34-57 (л.д. 7).

В соответствии пунктом 1 соглашения стороны обязались в будущем заключить договор участия в долевом строительстве в городе Тюмени 14-этажного 65-квартирного жилого дома по улице Индустриальная 34.

По условиям пункта 2 соглашения договор, который стороны обязуются заключить должен содержать следующие условия:

- жилое помещение состоит из двух комнат;

- расположено на 13 этаже 4 на площадке;

- ориентировочная площадь 73,50 кв. м;

- выполнена черновая отделка;

- цена договора составляет 3 160 000 рублей;

- срок передачи жилого помещения не позднее IV квартал 2009 года;

- рассрочка до 31 декабря 2008 года;

- обязательства сторон по договору;

- остекление лоджий и балконов не входит в стоимость договора и оплачивается дополнительно.

Стороны обязуются заключить вышеуказанный договор по цене, указанной в настоящем соглашении до 01 августа 2008 года (пункт 3 соглашения).

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учётом положений статьи 71 АПК РФ, приходит к выводу о том, что Ялалов Д.М. является участником строительства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным законом и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, или договора аренды такого земельного участка.

Как указывалось выше, разрешение на строительство получено должником только в июне 2010 года.

Таким образом, при заключении с Ялаловым Д.М. 05 мая 2008 года договора займа и соглашения N 34-57, ОАО "Тюменская Строительная компания" в соответствии с положениями Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" не имело право заключить договор долевого участия в строительстве.

Суд приходит к выводу, что именно отсутствием на май 2008 года разрешения на строительство, обусловлено заключение должником и Ялаловым Д.М. соглашения о заключении договора долевого участия в строительстве в будущем и договора займа и расценивает данные договоры, как взаимосвязанные.

При этом, суд не усматривает оснований для включения его в реестр требований о передаче жилых помещений.

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда российской Федерации от 11 июля 2011 года N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" в случае, если сторонами заключен договор, поименованный ими как предварительный, в соответствии с которым они обязуются заключить в будущем на предусмотренных им условиях основной договор о продаже недвижимого имущества, которое будет создано или приобретено в последующем, но при этом предварительный договор устанавливает обязанность приобретателя имущества до заключения основного договора уплатить цену недвижимого имущества или существенную ее часть, суды должны квалифицировать его как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи с условием о предварительной оплате.

Споры, вытекающие из указанного договора, подлежат разрешению в соответствии с правилами ГК РФ о договоре купли-продажи, в том числе положениями пунктов 3 и 4 статьи 487 Кодекса, и с учетом разъяснений, содержащихся в пунктах 2, 3 и 5 настоящего Постановления.

Согласно пункту 3 статьи 487 Гражданского кодекса российской Федерации в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (статья 457), покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

В соответствии со статьёй 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом, при этом заявленные истцом требования должны привести к восстановлению нарушенного права или защите законного интереса.

Как следует из материалов дела, решением Центрального районного суда города Тюмени от 15 сентября 2009 года по делу N 2-3799/2009 с ОАО "Тюменская Строительная компания" в пользу Ялалова Д.М. взыскано 3 160 000 рублей основного долга, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 352 590 рублей, судебные расходы по оплате услуг представителя и оказание юридических услуг в сумме 30 000 рублей, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 20 000 рублей, расходы по оплате услуг нотариуса в размере 700 рублей.

Указанное решение явилось основанием для включения денежного требования Ялалова Д.М. в размере 3 563 290 рублей, из которых: 3 160 000 рублей - основной долг, 352 590 рублей - проценты за пользование чужими денежными средствами, 30 000 рублей - судебные расходы по оплате услуг представителя и оказание юридических услуг, 20 000 рублей - расходы по оплате государственной пошлины, 700 рублей - расходы по оплате услуг нотариуса в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО "Тюменская Строительная компания" (определение Арбитражного суда Тюменской области от 09 августа 2010 года по делу N А70-2702/2010).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что обращаясь в Центральный районный суд города Тюмени, Ялалов Д.М. избрал способ защиты нарушенного права, в виде взыскания денежной суммы фактически отказавшись от передачи ему жилого помещения, в связи с чем основания для включения его требований в реестр требований о передаче нежилых помещений отсутствуют.

Однако, учитывая, что Ялалов Д.М. является участником строительства, имеющим денежное требование к застройщику, то его требование в соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 201.9 Закона о банкротстве подлежит удовлетворению в третьей очереди, как расчеты по денежным требованиям граждан - участников строительства.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены определения суда первой инстанции не установлено. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 01 ноября 2011 года по делу N А70-2702/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семёнова