Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2011 г. N 09АП-31138/11

г. Москва

26 декабря 2011 г.

Дело N А40-26894/11-94-195

Резолютивная часть постановления объявлена 19.12.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.12.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Попова В.И., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 4 путем использования систем видеоконференц-связи, при содействии в ее организации Третьего арбитражного апелляционного суда, судьи Колесниковой Г.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А., апелляционную жалобу КГКУ "УКС" на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2011 по делу N А40-26894/11-94-195 судьи Ерохина А.П.,

по заявлению КГКУ "УКС" (ОГРН 1082468053040, 660017, г. Красноярск, ул. Красной Армии, д.3)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, 123995,Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

третьи лица: 1) Агентство государственного заказа Красноярского края (ОГРН 1052460099603, 660021,г. Красноярск, ул. Карла Маркса, д.122,оф.220) 2) ООО "УСК СИБИРЯК" (ОГРН 1042402971544, 660135,г. Красноярск, ул. Батурина, д.1) 3) ООО "Медкон" (ОГРН 1077762368771, 115054,Москва, Космодамианская наб., д.52,стр.5)

о признании незаконными решения от 29.12.2010 в части пунктов 2-4 резолютивной части решения и предписания от 29.12.2010 по делу N К-1721/10,

при участии:

от заявителя:	Распутина О.С. по доверенности от 09.04.2011;
от ответчика:	Киселева О.В. по доверенности N ИА/30596 от 10.08.2011;
от третьих лиц:	1) Киндякова М.А. по доверенности от 13.12.2011; 2) Абрамадзе А.С. по доверенности от 29.07.2009 N 27955; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

КГКУ "УКС" (далее - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными пунктов 2-4 резолютивной части решения ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 29.12.2010 и предписания от 29.12.2010 по делу N К-1721/10.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые ненормативные акты приняты полномочной комиссией ответчика, при наличии законных оснований и не нарушают права и законные интересы заявителя. В частности, по результатам рассмотрения жалобы ООО УСК СИБИРЯК" ответчиком установлено, что требования решения ФАС от 10.12.2010 и предписания от 10.12.2010 по делу N К-1475/10 в части неправомерного объединения в один лот товаров, работ и услуг, технологически и функционально не связанных между собой не выполнены, что противоречит ч.3.1 ст.34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (в редакции от 03.11.2010) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) ич.3 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (в редакции от 05.04.2010) "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального, процессуального права и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В частности, указывает на допущение ответчиком процессуальных нарушений, выразившихся в принятии решений, не соответствующих устно объявленным на заседании комиссии ФАС России при рассмотрении иных ранее поданных ООО "УСК "Сибиряк" (далее - общество) жалоб. Полагает, что в силу Постановления Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147 объект строится "под ключ", поэтому объединение в один лот выполнения работ и приобретение оборудования является правомерным.

От Агентства государственного заказа Красноярского края (далее - агентство) и общества поступили отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), в которых агентство поддержало правовую позицию заявителя, а общество указало на законность и обоснованность принятого судом решения.

От ответчика и ООО "Медкон" отзывы на апелляционную жалобу не поступали.

ООО "Медкон", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направило, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя указанного лица.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель агентства поддержал позицию заявителя.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился в виду их необоснованности, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель общества поддержал решение суда первой инстанции с доводами апелляционной жалобы не согласился в виду ее необоснованности, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов выслушав представителей сторон явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Согласно исследованным судом материалам дела по результатам внеплановой проверки жалобы общества ответчиком установлено, что требования решения и предписания ФАС России от 10.12.2010 по делу N К-1475/10 заказчиком при внесении изменений в документацию об аукционе 29.12.2010 в части необходимости разделения на лоты строительно-монтажных работ и поставки и установки оборудования, технологически и функционально не связанного с этими работами, не выполнены, в связи с чем антимонопольный орган принял решение от 29.12.2010, в пунктах 2-4 которого указал на нарушение заказчиком и агентством ч.9 ст.17 Закона о размещении заказов, выдачу им предписания об устранении нарушения законодательства о размещении заказов и передачу материалов соответствующему должностному лицу ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.7 ст.19.5 КоАП РФ. На основании данного решения ответчиком обществу и агентству 29.12.2010 выдано предписание о приведении документации об аукционе в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов и с учетом решений ФАС России от 10.12.2010 и 29.12.2010 и в срок до 24.01.2011 представить в антимонопольный орган подтверждение исполнения данного предписания (т.2, л.д.43-50).

Считая незаконным пункты 2-4 решения ответчика от 29.12.2010 и выданного на его основании предписания, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

При этом в силу ч.2 ст.9, ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно ч 3.1. ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В силу ч.3 ст.17 Закона о защите конкуренции запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых является предметом торгов.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2011 по делу N А40-16206/11-21-137137, с учетом изменений, внесенных в него постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2011 N 09 АП-17705/2011, решение и предписание ответчика от 10.12.2010 по делу N К-1475/10, в том числе в части неправомерного объединения в один лот не связанных между собой технологически и функционально товаров, работ и услуг, признаны законными и обоснованными. Обстоятельства, установленные этим вступившим в законную силу судебным решением, в силу ч.2 ст.69 АПК РФ имеет преюдициальное значение по настоящему делу и не нуждается в доказывании.

Ссылки заказчика и агентства на Постановление Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147 являются несостоятельными, поскольку утвержденное этим Постановлением Положение об организации строительства объектов "под ключ" подлежит применению в части, не противоречащей законодательству Российской Федерации, в том числе Законам о размещении заказов и о защите конкуренции.

Оспариваемые заявителем решение (п.п.2-4) и предписание от 29.12.2010 (т.2, л.д.43-50) приняты полномочной комиссией ФАС в соответствии с требованиями ст.17 Закона о размещении заказов и при наличии законных оснований, поскольку по состоянию на 29.12.2010 решение и предписание ФАС России в указанной части исполнены не были, что не оспаривалось представителями заказчика и агентства в суде апелляционной инстанции.

Ссылки на то, что предписание от 10.12.2010 получено заказчиком 30.01.2011, а размещено на сайте ФАС России 09.02.2011 отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку не свидетельствуют о незаконности оспариваемых ненормативных правовых актов. Кроме того, из ответа агентства от 27.12.2010 N 1-17456/0 усматривается, что агентством принимались меры, направленные на исполнение решения ответчика от 10.12.2010 по делу N К-1475/10, то есть агентство о нем знало (т.2, л.д.31).

Доказательств того, что в результате принятия оспариваемых ненормативных правовых актов нарушены права и законные интересы заявителя заказчиком арбитражному суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представлены.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают положенные в основу решения суда выводы и не могут являться основанием для его отмены или изменения.

Иное толкование заявителем норм права и отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в силу ч.5 ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2011 по делу N А40-26894/11-94-195 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с КГКУ "УКС" (ОГРН 1082468053040) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 (две тысячи) рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин