Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2011 г. N 09АП-33447/11

г. Москва

22 декабря 2011 г.

Дело N А40-109143/11-75-442

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2011

о принятии обеспечительных мер

по делу N А40-109143/11-75-442,

принятое судьей Нагорной А.Н.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Сделай Своими Руками"

(ОГРН 1025000661344), 142704, Московская обл, Ленинский р-н, Калужское шоссе ул,

21 км, магазин "Сделай Сам" (ОБИ)

к Межрайонной инспекции МНС России по крупнейшим налогоплательщикам

Московской области (ОГРН 1027702001425), 129110, Москва г, Гиляровского ул, 47, 2

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Каменецкая И.Л. по дов. N 121 от 09.06.2011,Денисова О.В. по дов. N 121 от 09.06.2011, Кузнецов А.Б. по дов. N 120 от 09.06.2011

от заинтересованного лица - Липинская Н.С. по дов. N 02-18/00978 от 05.08.2011, Канчукоева А.В. по дов N 02-18/00982 от 05.08.2011

УСТАНОВИЛ

ООО "Сделай Своими Руками" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2011 г. N 09-23/22. ООО "Сделай Своими Руками" также было подано ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия оспариваемого решения в обжалуемой заявителем части. Данное ходатайство заявителя определением Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2011 г. было удовлетворено.

С определением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы процессуального права.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность вынесенного по делу определения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене определения не усматривает.

При вынесении определения Арбитражным судом г. Москвы правильно установлены все обстоятельства, имеющие значение для разрешения вопроса о применении обеспечительных мер.

В соответствии с п. 2 и п. 3 Информационного письма Пленума ВАС РФ от 13.08.2004 г. N 83, ч. 2 ст. 90 АПК РФ обжалуемый ответчиком судебный акт (определение от 06.10.2011 г. о принятии обеспечительных мер) соответствует нормам процессуального права, если:

при непринятии обеспечительных мер мог быть причинён значительный ущерб заявителю;

непринятие соответствующих обеспечительных мер повлечёт затруднение в исполнении судебного акта о признании недействительным оспариваемого решения;

у заявителя достаточно средств для незамедлительного исполнения оспариваемого акта по окончании разбирательства по делу.

Судом на основании имеющихся в деле доказательств установлено, что при непринятии обеспечительных заявителю может быть причинен значительный ущерб.

Суд, принимая обжалуемое определение, обоснованно принял во внимание подтвержденную имеющимися в деле доказательствами угрозу причинения заявителю значительного ущерба.

Общая сумма налогов, пени и штрафных санкцией, подлежащая взысканию с заявителя, согласно решению составляет 1 285 979 723 руб., в том числе: сумма налогов в размере 914 977 742 руб., соответствующих сумм пени - 270 497 186 руб. и штрафа - 160 504 795 руб. При этом на момент подачи заявителем заявления и ходатайства о принятии обеспечительных мер оспариваемое решение ответчика уже было обращено к исполнению, что подтверждается фактом выставления ответчиком в адрес заявителя требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 04.10.2011 г. N 1042.

Суд, сопоставив оспариваемые доначисления с показателями деятельности заявителя за 6 месяцев 2011 г. пришел к выводу о значительности суммы доначисления. На основании представленных в дело доказательств суд отметил, что значительный ущерб для заявителя выразится, в том числе в несвоевременном исполнении обязательств перед третьими лицами, в том числе кредиторами, работниками и бюджетом.

Общая сумма выплат в октябре - ноябре 2011 г составит 2 709 174 537 руб., что подтверждается имеющимися в деле доказательствами:

справкой о планируемых текущих платежах поставщикам в октябре - ноябре 2011 г., в соответствии с которой общая сумма выплат заявителя поставщикам в указанный период составит 2 206 213 360 руб.;

справкой по средним ежемесячным платежам для осуществления эксплуатации торговых центров заявителя, согласно которой средний размер ежемесячных расходов заявителя, необходимых для обеспечения функционирования деятельности торговых центров, составляет 219 984 000 руб., в т.ч. арендные платежи и коммунальные расходы 705 980 000 руб.;

справкой о расходах, связанных с открытием заявителем в октябре 2011 г. нового торгового центра - "ОБИ Боровское", в соответствии с которой соответствующие расходы заявителя в 4 квартале 2011 г. составят 282 977 177,14 руб.;

договорами субаренды в отношении торговых площадей заявителя, а также счетами на оплату арендной платы, коммунальных платежей, эксплуатационных расходов (сервисного сбора), подлежащие оплате в октябре - ноябре 2011 г.;

типовыми договорами поставки с товарными поставщиками заявителя.

Заявитель является крупным работодателем, штатное количество работников составляет 1 157 человек, задержка в выплате заработной платы которым может привести к взысканию пени за просрочку выплаты заработной платы, штрафных санкций, которые также не будут компенсированы заявителю в случае признания судом его требований обоснованными. Из имеющегося в материалах дела расчета следует, что прямой убыток заявителя по пеням, подлежащим выплате работникам, составит к моменту вступления судебного акта в законную силу 9 842 998 руб. Среднемесячный фонд оплаты труда заявителя составляет 50 626 196 руб., в подтверждение чего в материалы дела представлены справка и расчеты заявителя по начисленным и уплаченным страховым взносам на ОПС, ОМС.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что само по себе наличие у заявителя обязательств по трудовым договорам не свидетельствует о наличии обстоятельств, предусмотренных ст. 90 АПК РФ.

Такой довод ответчика не может приниматься во внимание, поскольку, как указал Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 13.08.2004 г., понятие "ущерб", в ч. 2 ст. 90 АПК РФ, охватывает как ущерб, определяемый по правилам ст. 15 ГК РФ, так и неблагоприятные последствия, связанные с ущемлением чести, достоинства и деловой репутации организации. Очевидно, что невыплата или несвоевременная выплата заработной платы такому количеству работников не только вызовет существенные неблагоприятные социальные последствия, но и в дальнейшем окажет значительный негативный эффект на репутацию заявителя как надежного и социально ответственного работодателя;

Неуплата текущих платежей по налогам, страховым взносам влечет за собой взыскание с заявителя пени и штрафных санкций, предусмотренных ст. 75, 122 НК РФ и ст. 25 Федерального закона от 24.07.2009 г. N 212- ФЗ. Соответственно, единовременное взыскание денежных средств создает угрозу причинения ущерба от уплаты пеней и санкций по подлежащим уплате очередным платежам в бюджет, которые не будут возмещены заявителю в случае, если требования заявителя будут удовлетворены.

Таким образом, суд на основании имеющихся доказательств обоснованно пришел к выводу, что взыскиваемая сумма 1 285 979 723 руб., безусловно, является значительной для заявителя, ее бесспорное взыскание нанесет прямой и непоправимый ущерб финансово-хозяйственной деятельности заявителя. Следовательно, довод ответчика в апелляционной жалобе о том, что заявитель не обосновал причины обращения с требованием о применении обеспечительных мер и документально не подтвердил возможность причинения ему значительного ущерба, необоснован, не соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам.

Ответчик в апелляционной жалобе не приводит доводов и доказательств, опровергающих приведенные заявителем в ходатайстве расчеты и доказательства, а также сделанные на их основе выводы суда о возможности причинения заявителю значительного

ущерба.

При непринятии обеспечительных мер исполнение судебного акта о признании недействительным оспариваемого решения может быть затруднено.

Согласно ч. 2 ст. 90 АПК РФ в качестве основания для принятия обеспечительных мер указывается, что непринятие этих мер "может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта". Таким образом, основание для принятия обеспечительных мер возникает не в том случае, когда непринятие мер обязательно приведёт к затруднению исполнения, а при наличии возможности затруднения исполнения.

Непринятие мер по приостановлению действия обжалуемого решения повлекло бы взыскание с заявителя указанных в нем налогов, пени и штрафов, поскольку отказ от добровольной их уплаты дает налоговому органу право на бесспорное взыскание этих сумм (ст. 46 НК РФ). Тем более, что на момент принятия обжалуемого определения ответчиком уже было направлено в адрес заявителя требование от 04.10.2011 г. N 1042.

В соответствии с ч. 2 ст. 182 и ч. 7 ст. 201 АПК РФ решения суда по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов подлежат немедленному исполнению. В случае полного или частичного удовлетворения требований заявителя осуществленное ответчиком списание со счетов препятствовало бы

немедленному восстановлению прав и законных интересов налогоплательщика, нарушенных принятием акта, признанного судом недействительным. Данное обстоятельство обусловлено, в том числе, тем, что для целей восстановления прав и законных интересов заявитель вынужден предпринимать определенные действия, в частности обращаться с заявлением о возврате излишне взысканных сумм налогов, пеней и штрафов в налоговый орган в порядке, предусмотренном ст. 79 НК РФ, либо в арбитражный суд. Таким образом, в силу установленного налоговым законодательством порядка возврата излишне взысканных налогов и пени, денежные средства не будут возвращены сразу после принятия решения судом, т.е. судебное решение не будет исполнено немедленно.

При этом в апелляционной жалобе ответчиком не оспаривается, что для возврата взысканных в бесспорном порядке денежных средств заявителю придется обратиться с заявлением в налоговый орган. При этом такое заявление может быть сделано не ранее вступления в силу решения суда. Пленум ВАС РФ в п. 4 постановления от 09.07.2003 г. N 11 указал, что о затруднении исполнения судебного акта может свидетельствовать то, что "для осуществления своих прав, признанных или подтверждённых решением суда, истцу придётся обратиться в суд с новым иском".

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что довод суда о том, что для возврата из бюджета денежных средств заявителю необходимо будет обратиться в суд с новым требованием, носит исключительно предположительный характер.

Вместе с тем, такой вывод суда носит не предположительный характер, а соответствует представленным в материалы дела доказательствам. Таким образом, в случае взыскания с заявителя сумм недоимки, пени и штрафа по оспариваемому решению, права и законные интересы заявителя, нарушенные этим решением, не будут немедленно и в полном объеме восстановлены вступившим в законную силу судебным актом по данному делу, что будет означать неисполнение этого судебного акта.

Следовательно, вывод суда о том, что непринятие обеспечительных мер будет препятствовать немедленному восстановлению прав и законных интересов заявителя обоснован, а довод ответчика в этой части прямо противоречит приведенным нормам закона и представленным доказательствам.

Судом установлено, что у заявителя будет возможность исполнить оспариваемое решение по окончании разбирательства по делу в случае, если оно будет признано действительным.

Судом при принятии обеспечительных мер было установлено, что в случае отказа в удовлетворении требований судом заявитель имеет возможность удовлетворить требования ответчика. Данное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, а именно:

представленным заявителем встречным обеспечением в виде банковской гарантии N 543BGA1100378 от 26.09.2011 г., выданной ООО "Дойче Банк" на сумму 643 000 000 руб.;

наличием у заявителя активов, превышающих взыскиваемую по оспариваемому решению сумму.

В качестве подтверждения возможности незамедлительного исполнения оспариваемого решения ответчика и соблюдения публичных интересов при принятии обеспечительных мер заявитель представил в суд встречное обеспечение в виде банковской гарантии N 543BGA1100378 от 26.09.2011 г., выданной ООО "Дойче Банк" на сумму 643 000 000 (Шестьсот сорок три миллиона) руб. Из текста гарантии следует, что она является безотзывной, бенефициаром по гарантии выступает только ответчик, т.е. обеспечение исполнения требования не обусловлено никакими дополнительными условиями. Размер встречного обеспечения составляет более половины суммы, взыскиваемой и оспариваемой заявителем по решению. При этом срок действия гарантии установлен до 15.06.2012 г., что перекрывает максимально установленные АПК РФ сроки на рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что судом не могла быть принята банковская гарантия, поскольку она представлена не на всю сумму, указанную в решении ответчика. Вместе с тем, такой довод ответчика прямо противоречит ч. 1 ст. 94 АПК РФ, где ограничен лишь минимальный размер встречного обеспечения - он не может быть менее половины размера требований. В настоящем деле, встречное обеспечение в виде банковской гарантии представлено на сумму более 50% от суммы, оспариваемой по решению.

Заявитель имеет возможность удовлетворить требования ответчика, поскольку является реально действующей организацией, своевременно и в полном объеме исполняющей обязанности по уплате налогов в бюджет. Судом, на основании представленных заявителем в материалы дела документов, установлено, что по окончании разбирательства по делу у заявителя будет достаточно средств для незамедлительного исполнения заявителем оспариваемого решения, что подтверждается

бухгалтерским балансом заявителя на 30.06.2011 г., согласно которого активы заявителя составляют 6 241 200 000 руб., что почти в 6 раз превышает общую сумму, взыскиваемую по оспариваемому решению. При этом величина товарных запасов, относящихся к высоколиквидным активам, составляет 1702 876 000 рублей, краткосрочной дебиторской задолженности - более 159 миллионов рублей;

отчетом о прибылях и убытках заявителя за период с 01.01.2011 г. по 30.06.2011 г.. в соответствии с которым средний размер ежемесячной выручки заявителя в 2011 г. составляет более 1 316 000 000 руб.:

декларацией по налогу на прибыль за 7 месяцев 2011 г., согласно которой размер прибыли, полученной заявителем за указанный период, составил 1 860 149 309 руб.:

налоговым расчетом по авансовому платежу по налогу на имущество организаций за 2 квартал 2011 г.. согласно которому средняя стоимость основных средств заявителя составляет более 211 миллионов рублей;

справками банков о том. что остаток денежных средств на расчетных рублевых и валютных счетах заявителя по состоянию на 22-23 сентября 2011 г. составил 13 461 359.50 руб., на депозите - 668 276 888.77 руб.

Приведенные данные, безусловно, свидетельствуют о том, что при отказе в удовлетворении заявленных требований у заявителя имеется возможность уплатить доначисленную сумму налога, пени и штрафных санкций.

Суд, проанализировав бухгалтерский баланс заявителя, отчет о прибылях и убытках, выписки об остатках денежных средств, отметил, что заявитель располагает активами, достаточными для исполнения оспариваемого решения в случае принятия судебного акта не в его пользу. "С учетом имеющейся разницы между размером оборотных активов и краткосрочных и долгосрочных обязательств заявителя, по сумме превышающей размер оспариваемых начислений, суд счел размер предоставленного встречного обеспечения (достаточным, а само встречное обеспечение удовлетворяющим требованиям ст. 94 АПК РФ" Ответчиком в апелляционной жалобе такие выводы суда не опровергнуты.

Позиция ответчика, как это следует из апелляционной жалобы, основана на том. что приостановление операций по счетам не поставит под угрозу выплаты по обязательствам перед третьими лицами, поскольку принятие обеспечительных мер не поставлено в зависимость от возможности исполнения обязательств перед третьими лицами. Однако такой довод ответчика прямо противоречит ст. 90 АПК РФ, поскольку непринятие обеспечительных мер в сложившейся ситуации очевидным образом нарушит баланс публичных интересов и интересов третьих лиц (кредиторов заявителя). При фактическом споре и наличии условий для погашения доначислений в будущем отказ в принятии обеспечительных мер был бы неправомерным перемещением баланса частных и публичных интересов в пользу государственных интересов к явному ущербу интересам хозяйствующего субъекта.

Является ошибочным довод налогового органа о том, что принятие обеспечительных мер нарушает требования ст. 57 Конституции РФ. Принятие обеспечительных мер по делу не может свидетельствовать о том, что заявитель уклоняется от исполнения обязанности по уплате налога, а также не препятствует ответчику произвести взыскание сумм налогов, пени и штрафных санкций, указанных в решении, в случае, если решение ответчика будет признано судом обоснованным.

Обязанности налогоплательщика уплачивать налоги по требованиям налоговых органов корреспондируют обязанность налоговых органов и их должностных лиц соблюдать законодательство о налогах и сборах и право налогоплательщика не выполнять незаконные требования. Кроме того, положения Конституции РФ (ст. 35) гарантируют защиту и охрану частной собственности, в том числе, и от незаконных посягательств со стороны государственных органов. Обеспечение заявления является мерой, направленной на защиту нарушенных прав и охраняемых законом интересов, и служит гарантией того, что в отношении заявителя и принадлежащего ему имущества совершаются только обоснованные действия. Право на обеспечение предусмотрено как нормами налогового законодательства, так и положениями АПК РФ. В частности, налогоплательщик имеет право обжаловать в установленном порядке акты налоговых органов, иных уполномоченных органов и действия (бездействия) их должностных лиц (подп. 12 п. 1 ст. 21 НК РФ). Для реализации права на защиту АПК РФ установил процедуру принятия срочных временных мер, направленных на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя - обеспечительных мер (ст. 90 АПК РФ). Такие меры, как указано выше, применяются, если непринятие таких мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Следовательно, обеспечительные меры не являются произвольными и, соответственно, не нарушают права налогового органа на взыскание начисленных по решению сумм.

Принятие обеспечительных мер не нарушает баланс частных и публичных интересов потому, что, с одной стороны, предотвращает возможность необоснованного взыскания доначисленных налогов, пеней и штрафных санкций до оценки судом законности решения налогового органа, а с другой стороны, не препятствуют ответчику совершать действия по принудительному взысканию налогов в порядке, предусмотренном НК РФ, после рассмотрения спора по существу. Без принятия обеспечительным мер взыскание этих сумм до разрешения судом спора по существу, в свою очередь, нарушает ст. 35 Конституции РФ.

Временный запрет инспекции исполнять оспариваемое решение не приведет к возникновению негативных последствий для бюджета. Срок, в течение которого действует определение суда о принятии мер по обеспечению иска, не включается в срок, установленный ст. 46 и 47 НК РФ для бесспорного взыскания недоимки и пеней за счет денежных средств и имущества налогоплательщика, так как в этот период имеются юридические препятствия, обусловленные нормами ст.ст. 90-92 АПК РФ, для осуществления налоговым органом необходимых действий.

Кроме того, обязанность по уплате налога в установленный срок обеспечивается уплатой пеней (п. 1 ст. 72 НК РФ), и потери бюджета от несвоевременного получения доначисленных заявителю сумм налогов в случае разрешения спора в пользу налогового органа в силу закона будут компенсированы заявителем путем уплаты пени, предусмотренной ст. 75 НК РФ

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2011 по делу N А40-109143/11-75-442 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова Р.Г.Нагаев