Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2011 г. N 09АП-27218/11

г. Москва

26 декабря 2011 г.

Дело N А40-40906/11-140-185

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи Е.А. Солоповой

судей Т.Т. Марковой, Л.Г. Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем

судебного заседания И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2011

по делу N А40-40906/11-140-185, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СпецСтроЛМонтаж" (ОГРН 1077761092573), 125319, Москва г, Черняховского ул, 8

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве (ИНН 7714014428, ОГРН 1047714089048), 125284, Москва г, Боткинский 2-й проезд, 8, стр.1

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Николаев Д.Е. по дов. N б/н от 17.11.2011

от заинтересованного лица - Сергейчева Ю.С. по дов. N 05-085/017731 от 11.05.2011

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СпецСтроЛМонтаж" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решение инспекции от 29.09.2010 от 29.12.2010 N 669 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, утвержденное решением Управления Федеральной налоговой службы по г.Москве от 16.03.2011 N 21-19/024211, в части п. 3 и 3.1 резолютивной части решения в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 13 249 944 руб., доначисленную по основаниям, изложенным в п. 1.1 и 1.2 мотивировочной части решения; по НДС в размере 9 937 457 руб., доначисленную по основаниям, изложенным в п. 2.1 и 2.2 мотивировочной части решения; п. 1 резолютивной части рушения: привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ и предложения уплатить штрафы по налогу на прибыль в размере 2 649 989 руб., по НДС в размере 1 987 491 руб., п. 2 и 3.2 резолютивной части решения: начисления и предложения уплатить пени по налогу на прибыль в размере 2 665 024 руб., по НДС в размере 2 772 977 руб. (с учетом уточненных требований).

Арбитражный суд города Москвы решением от 17.08.2011 удовлетворил заявленное требование.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование, согласился с позицией общества о том, что затраты обоснованно отнесены обществом в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в результате финансово-хозяйственных операций с ООО "СТРОЙ КЛАСС", ООО "ОРГРЕСГРУПП" и в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость сумм соответствующих затрат в рамках хозяйственных взаимоотношений с данными контрагентами.

Не согласившись с принятым решением, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований общества, указывая на то, что представленными инспекцией доказательствами подтверждается наличие в действиях общества направленности на получение необоснованной налоговой выгоды в проверяемый налоговый период.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель налогового органа поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных пояснений, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2011 подлежит отмене по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт N 456 от 24.11.2010 (л.д. 51-70 т. 1), вынесено решение от 29.09.2010 N 1669 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу доначислены штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 4 637 480 руб., недоимка по налогам в сумме 23 187 400 руб., пени в сумме 5 438 001 руб. Проверка начата 07.04.2010 и окончена 24.11.2010.

Управлением Федеральной налоговой службы по г.Москве решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения; решение инспекции признано вступившим в силу (решение от 16.03.2011 N 21-19/024211 (л.д. 71-76 т. 1).

Суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные инспекцией доказательства и учитывая возражения общества, полагает, что инспекцией доказано получение обществом необоснованной налоговой выгоды в виду следующего.

Поставив под сомнение реальность финансово-хозяйственных операций, оказанных обществу именно ООО "СТРОЙ КЛАСС" и ООО "ОРГРЕСГРУПП", инспекция пришла к выводу о неправомерном заявлении обществом расходов по оказанным ему услугам, что и явилось основанием для принятия обжалуемого обществом решения. При этом инспекция исходила из недоказанности обществом факта оказания ему услуг спорными контрагентами (ООО "СТРОЙ КЛАСС", ООО "ОРГРЕСГРУПП") и недостоверности документов, представленных в подтверждение исполнения с ними сделок.

Согласно ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы; налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что фактически за проверяемый период организация осуществляла деятельность по производству общестроительных работ. Налоговая проверка проведена выборочным методом на основании представленных первичных документов.

В рассматриваемом случае инспекция приводит доводы, свидетельствующие не только о недостоверности документов, представленных обществом в подтверждение оказания услуг у ООО "СТРОЙ КЛАСС" и ООО "ОРГРЕСГРУПП" (как подписанных от имени контрагента лицом, отрицающим факт их подписания, а также свою причастность к учреждению и деятельности организации), но и о доказанности отсутствия реальной возможности исполнить ООО "СТРОЙ КЛАСС" и ООО "ОРГРЕСГРУПП" сделок, заключенных ими с обществом.

В обоснование понесенных расходов в проверяемый налоговый период обществом были представлены договоры с ООО "ОРГРЕСГРУПП" (ИНН 77286238140) и ООО "СТРОЙ КЛАСС" (ИНН 7743649045).

Согласно договору субподряда от 25.03.2008 N 25/03/01-2009 субподрядчик (ООО "ОРГРЕСГРУПП") обязался провести работы по капитальному ремонту объекта: "капитальный ремонт склада ЯГПУ на Харасавейском ГКМ" собственными силами и (или) силами привлеченных организаций, а подрядчик (общество) принять по акту выполненную субподрядчиком работу. Стоимость выполненных работ по объекту составила 12 153 984,66 руб. (в т.ч. НДС 1 853 997,66 руб.) (л.д.24-30 т. 4).

Аналогичные обязательства приняты субподрядчиком и по договору субподряда от 03.09.2008 N 27/09/03-2008, заключенным с обществом, по проведению работ по реконструкции следующих объектов: "реконструкция общежития вахтового на 219 мест на Харасавейском ГКМ" (объект N 1); "реконструкция общежития на 194 места на Харасавейском ГКМ" (объект N 2).

Стоимость выполненных работ по объекту N 1 составила 24 703 866,26 руб. (в т.ч. НДС 3 768 386,38 руб., по объекту N 2 - 25 608 746,44 руб. (в т.ч. НДС 3 906 418.95 руб.) (л.д. 62-68 т. 4).

Затраты по договорам субподряда, заключенным с ООО "ОРГРЕСГРУПП", составили 53 931 187 руб.

Договоры от имени общества подписаны генеральным директором Фурманчук А.Н. и от имени ООО "ОРГРЕСГРУПП" подписаны генеральным директором Слободяном В.Е. (л.д.24-30 т. 4).

Согласно договору поставки N 12/11СМ-07 строительных материалов, инструментов строительного оборудования от 12.11.2007 поставщик (ООО "СТРОЙ КЛАСС") обязался поставлять строительные материалы, а заказчик оплачивать и принимать строительные материалы согласно предлагаемого поставщиком и согласованного с заказчиком (обществом) ассортимента. Качество товара должно подтверждаться паспортом-сертификатом на каждую партию товара.

Поставщик осуществляет поставку товара после предварительного получения от заказчика заявки, поданной в письменной форме по факсимильной или иной связи, а также после оплаты заказанного товара. В заявке указывается ассортимент, объем товара, пункт доставки. Доставка товара может осуществляться автотранспортом поставщика или силами заказчика.

По согласованию сторон расчет заказчика за поставленный товар может быть произведен по факту поставки товара (л.д. 105-108 т. 5).

Затраты по договору, заключенному с ООО "СТРОЙ КЛАСС" по приобретению товара, составили 1 276 912 руб.

Договор от имени общества подписан генеральным директором Фурманчук А.Н. и от имени ООО "СТРОЙ КЛАСС" подписан генеральным директором Малаховым А.С. (л.д. 105-108 т. 5).

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено следующее.

ООО "ОРГРЕСГРУПП" и ООО "СТРОЙ КЛАСС" не могли оказать услуги (поставить товар) в виду отсутствия основных средств, технического и управленческого персонала.

В ходе встречной налоговой проверки ООО "ОРГРЕСГРУПП" установлено, что основной вид деятельности организации - прочая оптовая торговля, организация имеет четыре признака фирмы-"однодневки", банковские счета закрыты, сведения о доходах по форме 2 НДФЛ за период с 2007-2009 не представлялись, среднесписочная численность работников за 2007-2009 - составляет 1 человек, на балансе организации не числится имущества, транспортных средств, офисных и складских помещений; сведения из расширенных банковских выписок свидетельствуют о том, что в период с 2007-2009 ООО "ОРГРЕСГРУПП" не перечисляло денежные средства в адрес сторонних организаций по договорам строительного подряда, заключенным с обществом, следовательно, не привлекало третьих лиц для выполнения обязательств перед обществом (л.д. 4-154 т. 2, л.д. 95-151 т. 3, л.д. 137-150 т. 5, т. 6, л.д. 1-9 т. 7, л.д. 11-24 т. 9).

Инспекцией получены протоколы допроса свидетеля Аббасова Г.М. (лицо, которое значится учредителем ООО "ОРГРЕСГРУПП"), который отрицал учреждение общества и назначение на должность генерального директора Слободяна В.Е. (от 27.09.2010, от 08.09.2009) (л.д. 1-14 т. 3).

Слободян В.Е. находится в розыске Костинским отделом милиции за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 167 УК РФ и по настоящее время его местонахождение не установлено (розыскное дело N 374020) (л.д. 75-76 т. 3). Согласно базе данных налогового органа, Слободян В.Е. является генеральным директором и учредителем еще 35 юридических лиц, зарегистрированных на территории города Москвы.

Из протокола опроса от 18.10.2010 N 151 учредителя общества следует, что Лоза Я.П. лично не занимался поиском и заключением договоров с ООО "ОРГРЕСГРУПП", точно не может вспомнить, встречался ли с Аббасовым Г.М. и Слободяном В.Е., как происходило подписание договоров, пояснить не может (л.д. 31-36 т. 3).

Из протокола опроса от 21.06.2010 N 1 генерального директора общества (Фурманчука А.Н.) следует, что Фурманчук А.Н. подписывал договоры с ООО "ОРГРЕСГРУПП", поиском данной организации занимался учредитель общества - Лоза Я.П.; с Аббасовым Г.М. и Слободяном В.Е., не знаком и никогда их не видел; подписание договоров проходило по почте либо договоры привозились курьером и им подписывались; акты выполненных работ и иные документы от ООО "ОРГРЕСГРУПП" приходили по почте и им подписывались (л.д. 37-42 т. 3).

Из протокола опроса от 21.06.2010 N 2 главного бухгалтера общества (Котуховой В.С..) следует, что поиском ООО "ОРГРЕСГРУПП" и заключением договоров занимался учредитель общества - Лоза Я.П.; с Аббасовым Г.М. и Слободяном В.Е., не знакома и никогда их не видела; подписание договоров проходило по почте либо договоры привозились курьером (л.д. 43-48 т. 3).

Свидетельские показания признаются судом допустимыми доказательства по делу, противоречий в свидетельских показаниях не выявлено, получены налоговым органом в установленном законом порядке, соответствуют требования НК РФ.

Таким образом, из показаний свидетелей следует, что руководители общества не видели сотрудников ООО "ОРГРЕСГРУПП", которые должны были в соответствии с условиями договоров, заключенными с обществом, выполнить услуги по субподряду.

Кроме того, представляются неубедительными показания генерального директора общества и главного бухгалтера общества в части указаний на поиск такого контрагента Лозой Я.П. учитывая, что последний указывает на то, что не занимался поиском и заключением договоров с ООО "ОРГРЕСГРУПП"; точно не может вспомнить, встречался ли с Аббасовым Г.М. и Слободяном В.Е.

Таким образом, суду не представлены доказательства обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом.

Данные обстоятельства не могут свидетельствовать о том, что общество, имея выписку из ЕГРЮЛ на 30.11.2010, устав и копию лицензии от 20.03.2008 на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом ООО "ОРГРЕСГРУПП" (л.д. 10-30 т. 7), проявило в достаточной степени осторожность и осмотрительность при выборе данного контрагента, заключая сделки на значительные суммы.

Договор субподряда был заключен обществом с ООО "ОРГРЕСГРУПП" 25.03.2008 (т.е. через пять дней после получения данной организацией лицензии от 20.03.2008 на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом).

На основе пояснений, данных представителями заявителя, судом апелляционной инстанции установлено, что договоры, заключенные обществом с ООО "ОРГРЕСГРУПП" заключены обществом в целях исполнения обязательств общества по договорам, заключенным с ООО "Газпром добыча Надым" и ООО "Транссибстрой".

В частности, согласно договору N 18-02 от 03.09.2008 строительного подряда, заключенного обществом (субподрядчик) с ООО "Транссибстрой" (подрядчик), субподрядчиком были приняты обязательства выполнить собственными силами и средствами строительство объектов на Харасавэйском ГКМ: реконструкция общежития вахтового на 219 мест и реконструкция общежития на 194 места (п. 1.1. договора). Согласно п. 5.1.2 подрядчик осуществляет согласование субподрядных организаций, привлекаемых субподрядчиком (обществом) для исполнения настоящего договора (л.д.1-9 т. 5).

Однако надлежащих доказательств того, что общество согласовало привлечение ООО "ОРГРЕСГРУПП" для выполнения данных работ подрядчику суду не представлено.

Представленные суду апелляционной инстанции копии писем общества от 18.08.2008 в адрес ООО "Транссибстрой" и копия письма ООО "Транссибстрой" от 21.08.2008 N 749, адресованная обществу, не принимаются в качестве надлежащих доказательств по делу, поскольку по требованию суда о представлении суду на обозрение подлинников таких писем, представителем общества не были представлены.

В силу ч. 9 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлинные документы представляются в арбитражный суд по требованию арбитражного суда.

В соответствии со ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Из другого договора подряда от 25.03.2008 N КР-4, заключенного обществом (подрядчик) с ООО "Газпром добыча Надым" (заказчик), следует, что общество обязалось выполнить собственными силами комплекс работ по капитальному ремонту склада Ямальского ГПУ на Харасавэйском ГКМ (п. 1.2. договора). На выполнение собственными силами общества всех работ по договору в полном объеме, указано также в п. 5.1 данного договора (л.д. 91-96 т. 4).

Между тем, в нарушение условий данного договора в этот же день обществом был подписан с ООО "ОРГРЕСГРУПП" договор субподряда от 25.03.2008 N 25/03/01-2009 на проведение работ по капитальному ремонту объекта: "капитальный ремонт склада ЯГПУ на Харасавейском ГКМ", которое не могло оказать услуги по строительным работам в виду отсутствия основных средств, технического и управленческого персонала, что следует из представленных инспекцией доказательств.

В ходе встречной налоговой проверки ООО "СТРОЙ КЛАСС" установлено, что организация снята с учета 25.01.2010 в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа; последняя отчетность представлена за первый квартал 2008, выручка от реализации за 2008 составила 20 тыс. рублей, налогооблагаемая база по НДС за 4 квартал составила 12 тыс. рублей; сведения о доходах по форме 2 НДФЛ за период с 2007-2009 не представлялись, по юридическому адресу организация не располагается; на балансе организации не числится имущества, транспортных средств, офисных и складских помещений (л.д. 50-51, 70 т. 3).

Налоговым органом были проведены контрольные мероприятия, в результате которых инспекцией получены протоколы допроса от 14.07.2009 N 15-31/361 и от 19.03.2010 N 87 свидетеля Малахова А.С., который отказался от финансово-хозяйственной деятельности в ООО "СТРОЙ КЛАСС" (л.д. 15-29 т. 3).

В материалы дела обществом представлен договор поставки N 12/11СМ-07 строительных материалов, инструментов строительного оборудования от 12.11.2007, заключенный с поставщиком (ООО "СТРОЙ КЛАСС").

В данном договору условия поставки указаны в обобщенном виде; порядок расчетов между сторонами договора четко не прописан, учитывая условия п. 2.1 и 5.4 указанного договора; заявок, подтверждающие обращение общества к ООО "СТРОЙ КЛАСС" в которых указывался ассортимент, объем товара, пункт доставки в соответствии с условиями договора, не представлено.

Доводы представителя общества о том, что данные работы заказывались обществом у ООО "СТРОЙ КЛАСС" для выполнения обязательств по договору с ООО "ОРГРЕСГРУПП", документально не подтверждены.

Представленные суду апелляционной инстанции копии писем общества от 15.11.2007 в адрес ООО "СТРОЙ КЛАСС" и копия письма ООО "СТРОЙ КЛАСС" от 19.11.2007 N 045, адресованная обществу; копии четырх товарных накладных от 01.12.2007, накладных на отпуск материалов, путевых листов, платежного поручения не принимаются в качестве надлежащих доказательств по делу, поскольку по требованию суда о представлении суду на обозрение подлинников таких писем (факса), представителем общества не были представлены.

В силу ч. 9 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлинные документы представляются в арбитражный суд по требованию арбитражного суда.

В соответствии со ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Каким образом осуществлялась доставка товара от ООО "СТРОЙ КЛАСС", обществом не дано пояснений. Представленные путевые листы содержат информацию о доставке строительных материалов обществом в п. Харасавей, а не информацию о доставке строительных материалов от ООО "СТРОЙ КЛАСС" непосредственно обществу либо в п. Харасавей.

Таким образом, данные обстоятельства не могут свидетельствовать о реальности совершения обществом хозяйственных операций и документальной подтвержденности понесенных обществом расходов.

С учетом установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что между обществом и спорными контрагентами организована имитация финансово-хозяйственной деятельности.

Учитывая нормы ст. 247, 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", налогоплательщик вправе отнести на расходы суммы затрат, понесенных по взаимоотношениям с конкретным контрагентом.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованными выводы инспекции о том, что общество самостоятельно располагало всеми ресурсами для проведения строительных работ по указанным объектам - на балансе числятся и числились в 2008-2009 основные средства, остаточная стоимость которых составляет 19 119 221 руб., большая часть которых относится к строительной технике, среднесписочная численность работников общества составляла в 2008 - 70 человек, а в 2009 - 90 человек и необходимости для привлечения спорных контрагентов не имелось, учитывая, в том числе, условия договоров, заключенные обществом с ООО "Газпром добыча Надым" и ООО "Транссибстрой" о выполнении собственными силами общества комплекса работ по капитальному ремонту склада Ямальского ГПУ на Харасавэйском ГКМ и реконструкции общежития вахтового на 219 мест и реконструкции общежития на 194 места. Кроме того, инспекцией установлено, что договоров на выполнение строительных работ с аналогичными объемами общество в спорный период не заключало.

Более того, например, в материалы дела представлены акты выполненных работ по капитальному ремонту склада Ямальского ГПУ на Харасавэйском ГКМ, подписанные обществом с ООО "Газпром добыча Надым" по договору подряда от 25.03.2008 N КР-4, в соответствии с условиями которого, общество обязалось выполнить собственными силами комплекс работ на данном объекте, тогда как общество утверждает, что данные работы были выполнены ООО "ОРГРЕСГРУПП", что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ за март 2008 (объект склад в п. Харасавэй) (л.д. 32-60, 98-149 т. 4).

Кроме того, счета-фактуры, договоры и другие первичные документы от имени ООО "ОРГРЕСГРУПП" и ООО "СТРОЙ КЛАСС" подписаны неустановленными лицами, что свидетельствует о недостоверности сведений, необходимых для налогового учета.

Общество не смогло пояснить, какими критериями (например, деловой репутацией организации, зарекомендовавшей себя в сфере оказываемых услуг; учитывался положительный опыт сотрудничества контрагентов общества с такой организацией; наличием большого уставного капитала у организации и т.п.) общество руководствовалось, выбирало данных контрагентов, месторасположение которых значится по выписке из ЕГРЮЛ в г.Москве, для выполнения субподрядных работ в Ямало-Ненецком автономном округе и поставки в данный регион строительных материалов, инструментов строительного оборудования.

Материалы налоговой проверки и установленные судом апелляционной инстанции обстоятельства, позволяют суду сделать вывод о нереальности хозяйственных операций, документальной неподтвержденности и необоснованности расходов, несоответствии счетов-фактур требованиям ст. 169 НК РФ, в связи с чем, требование общества удовлетворению не подлежит.

Кроме того, суд апелляционной инстанции признает неправомерными выводы суда первой инстанции о том, что указанные заявителем выводы о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, являются обоснованными.

Доводы общества, касающиеся нарушения налоговым органом процедуры принятия обжалуемого обществом решения, необоснованны, и не являются основаниями, влекущими безусловную отмену решения инспекции.

Из материалов дела следует, что налоговым органом вынесен протокол N 230 от 16.12.2010 рассмотрения возражений и материалов выездной налоговой проверки по акту выездной налоговой проверки, на котором присутствовал представитель общества (л.д. 104 т. 1). Тот факт, что представитель общества не был ознакомлен с налоговой отчетностью ООО "СТРОЙ КЛАСС" не может свидетельствовать о нарушении налоговым органом процедуры принятия обжалуемого обществом решения, поскольку представитель налогоплательщика был ознакомлен с имеющимися у инспекции материалами встречной налоговой проверки в отношении контрагентов общества и протоколами допросов свидетелей.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, применяя положения Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 и отменяя решение суда первой инстанции от 17.08.2011 по основаниям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходит из того, что совокупность представленных в дело доказательств свидетельствует об обоснованности выводов инспекции о нарушении заявителем требований ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, в связи с чем суммы по указанным в решении договорам не могут быть отнесены на расходы, учитываемые при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, и не могут быть применены налоговые вычеты по заявленным контрагентам.

При названных обстоятельствах оспариваемый судебный акт подлежит отмене в полном объеме, с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований общества в полном объеме.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2011 по делу N А40-40906/11-140-185 отменить.

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью "СпецСтроЛМонтаж" (ОГРН 1077761092573) в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "СпецСтроЛМонтаж" (ОГРН 1077761092573) в доход федерального бюджета госпошлину в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Солопова

Судьи

Л.Г.Яковлева Т.Т.Маркова