Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2011 г. N 09АП-34172/11

г. Москва

26 декабря 2011 г.

Дело N А40-49056/11-129-211

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей Р.Г. Нагаева, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "САРОС-Дизайн М"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2011

об оставлении заявления без рассмотрения

по делу N А40-49056/11-129-211, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по заявлению ООО "САРОС-Дизайн М" (ОГРН 1057749478137; адрес: 123056, г. Москва, Барабанный пер., 4, стр.6)

к ИФНС России N 19 по г. Москве (ОГРН 1047719056483; адрес: 105523, г. Москва, Щелковское ш., 90А)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованного лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "САРОС-Дизайн М" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 19 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) N1/2 от 28.01.2011 г.. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением от 19.10.2011 г. заявление оставлено без рассмотрения по основаниям, предусмотренным п.9 ст. 148 АПК Р.

Не согласившись с вынесенным определением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, просит определение суда отменить, разрешить вопрос по существу, указывая на то, что он 30.09.2011 г. направил в суд телеграмму, в которой просил рассмотреть дело в его отсутствие, однако, несмотря на это, суд, в своем определении указал на то, что истец не заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Заявитель заявил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Заинтересованное лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представители сторон в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, о времени и месте судебного разбирательства стороны извещены надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие их представителей в порядке ст. 123,156 АПК РФ.

Законность и обоснованность вынесенного определения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266,268,272 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что определение суда от 19.10.2011 г. подлежит отмене как принятое с нарушением норм процессуального права (п.4 ч.1 ст. 270 АПК РФ), а вопрос следует направить на новое рассмотрение, исходя из следующего.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истец повторно не явился в судебное заседание, в том числе по вызову суда, и не заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие или об отложении судебного разбирательства, а ответчик не требует рассмотрения дела по существу.

При вынесении обжалуемого определения от 19.10.2011 г. суд исходил из того, что заявитель повторно не явился в судебное заседание, не заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие или об отложении судебного разбирательства, а также, что ответчик не требует рассмотрения дела по существу.

Судебное заседание суда первой состоялось 03.10.2011 г., в тот же день была объявлена резолютивная часть обжалуемого определения.

Вместе с тем, в материалах дела имеется телеграмма заявителя от 30.09.2011 г. в которой он заявил ходатайство о проведении сверки и просил рассмотреть дело в отсутствие представителя с учетом ходатайства о сверке. (л.д. 20).

Указанная телеграмма поступила в суд 30.09.2011 г., что подтверждается штампом канцелярии суда. Телеграмма своевременно поступила в суд, но была передана судье после судебного заседания, а именно 04.10.2011 г. Однако, это обстоятельство не свидетельствует о том, что заявитель не сделал соответствующее заявление.

При таких обстоятельствах, вывод суда о том, что заявитель не заявил о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, противоречит материалам дела и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем обжалуемое определение нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем определение суда следует отменить, а вопрос направить на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269,270, 271,272 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 19.10.2011 по делу N А40-49056/11-129-211 отменить, вопрос направить на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

В.Я. Голобородько Р.Г. Нагаев