Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 г. N 09АП-29291/11

г. Москва

27 декабря 2011 г.

Дело N А40-24101/11-145-183

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
судей:	Бекетовой И.В.
	Пронниковой Е.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФГУП "Почта России" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2011 по делу N А40-24101/11-145-183 судьи Петровского С.П.

по заявлению ФГУП "Почта России" (ОГРН 1037724007276; 131000, г. Москва, Варшавское шоссе, д.37)

к Московской таможне

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Тихонова Е.С. по дов. от 25.05.2011

от ответчика: Москаленко М.О. по дов. от 30.09.2011

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2011 ФГУП "Почта России" было отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления Московской таможни от 02.02.2011 по делу об административном правонарушении N 10129000-1014/2010.

ФГУП "Почта России" не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает, что при вынесении решения судом допущены: неприменение закона, подлежащего применению; применение закона, не подлежащего применению.

Просит отменить решение полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Отзыв на апелляционную жалобу Московской таможней не представлен.

В судебном заседании представитель ФГУП "Почта России" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указал на то, что в постановлении Московской таможни доказаны событие и обстоятельства административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.16.9 КоАП РФ.

Полагает, что не доказаны факт перевозки ФГУП "Почта России" спорных почтовых отправлений и факт передачи таможенными органами ФГУП "Почта России" транзитной декларации.

Заявил, что таможенным органом протокол был составлен в отсутствие законного представителя ФГУП "Почта России" 21.01.2011, в то время как в соответствии с полученными от Московской таможни телеграммами законному представителю было предложено явиться в таможенный орган для составления протоколов 22.01.2011.

Представитель Московской таможни в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Пояснил, что согласно тексту оспариваемого постановления ФГУП "Почта России" вменяется объективная сторона правонарушения, предусмотренная ч.1 ст.16.9 КоАП РФ.

Указал на то, что передача ФГУП "Почта России" товара для перевозки подтверждается имеющимися в материалах дела перевозочными и товарно-транспортными документами.

Полагает, что факт направления телеграммы о составлении протокола 21.01.2011 подтверждается журналом учета оператором таможни отправленных телеграмм, а факт получения - соответствующим уведомлением.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит отмене на основании п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 19.08.2010 Калининградской областной таможней, по ТД N 10226010/180810/1000727 от 18.08.2010 открыта таможенная процедура таможенного транзита в отношении товара (Брошюра), вес нетто - 295 кг, перевозчик ФГУП "Почта России".

Товары перемещались ФГУП "Почта России" как почтовые отправления железнодорожным транспортом.

Декларантом ООО "Фабрика Печати" в качестве транспортного (перевозочного) документа представлена предусмотренная актами Всемирного почтового союза форма N 116 (посылочный бланк). В качестве коммерческих документов представлен счет N 321 от 18.08.2010.

На счет N 321 от 18.08.2010 г. должностным лицом Калининградской областной таможни проставлен направляющий штамп с указанием в качестве места доставки Московской таможни, дата доставки установлена до 18.09.2010.

По прибытии в Москву почтовые отправления в количестве 193 посылок с сопроводительными почтовыми документами, весом 300 кг. в адрес ООО "Квадрат Плюс" была выдана в ОПП при Белорусском вокзале 20.08.2010 представителю ООО "ПЭК" в присутствии начальника почтового вагона. Выпуск товара производился на основании разрешительных отметок Калининградской областной таможни "Выпуск разрешен", проставленных на посылочном бланке ф. 116.

В определенное Калининградской областной таможней место доставки - Московскую таможню в установленный срок - до 18.09.2010 товар не поступил.

21.01.2011 Московской таможней в отсутствие представителя ФГУП "Почта России" составлен протокол об административном правонарушении N 10129000-1014/2010, которым ФГУП "Почта России" вменялось совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.16.9 КоАП РФ, выразившегося в недоставке товаров в установленные таможенным органом отправления сроки в место доставки товаров, перевозимых в соответствии с внутренним таможенным транзитом, а также в выдаче товаров без разрешения таможенного органа.

Постановлением Московской таможни от 02.02.2011 по делу об административном правонарушении N 10129000-1014/2010 вынесенным в отсутствие представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, ФГУП "Почта России" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.ч. 1, 2 ст.16.9 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 350 000 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных ФГУП "Почта России" требований, суд первой инстанции исходил из того, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела; сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены; ответчиком всесторонне, полно, объективно и своевременно выяснены обстоятельства дела; оспариваемое постановление вынесено обоснованно и в соответствии с законом, штраф наложен в пределах санкции ст.16.9 КоАП РФ.

В то же время, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда о соблюдении административным органом порядка привлечения к административной ответственности не соответствует обстоятельствам дела.

Протокол об административном правонарушении является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях.

Статьей 28.2 КоАП РФ подробно регламентирована процедура составления протокола об административном правонарушении.

Требования к составлению протокола об административном правонарушении, установленные ст.28.2 КоАП РФ, направлены на обеспечение соблюдения гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к административной ответственности.

Так, протокол об административном правонарушении вносятся объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, место, время совершения и событие административного правонарушения (ч.2 ст.28.2 КоАП РФ), при составлении протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе (ч.3 ст.28.2 КоАП РФ).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (ч.4 ст.28.2 КоАП РФ).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении (ч.6 ст.28.2 КоАП РФ).

В соответствии с п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46), перечень законных представителей юридического лица, приведенный в ч.2 ст.25.4 КоАП РФ является закрытым, в связи с этим представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное ч.4 ст.28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В силу ч.2 ст.211 АПК РФ, п.17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Как следует из материалов дела, в подтверждение надлежащего уведомления ФГУП "Почта России" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении Московской таможней представлен текст телеграммы от 17.01.2011, согласно которой протокол об административном правонарушении по делу N 10129000-1014/2010 будет составлен в отделе административных расследований Московской таможни в 11 час. 30 мин. 21.01.2011.

В подтверждение доставки телеграммы Московской таможней представлено электронное уведомление, согласно которому телеграмма получена ФГУП "Почта России" 17.01.2011.

В то же время, ФГУП "Почта России" в материалы дела представлена телеграмма Московской таможни от 12.01.2011 (вх. N 200/321-06 от 13.01.2011), в соответствии с которой протокол об административном правонарушении по делу N 10129000-1014/2010 будет составлен в отделе административных расследований Московской таможни в 11 час. 30 мин. 22.01.2011.

Также в материалы дела представлена телеграмма Московской таможни от 17.01.2011 (вх. N 401/321-06 от 17.01.2011), согласно которой протокол об административном правонарушении по делу N 10129000-1014/2010 будет составлен в отделе административных расследований Московской таможни в 11 час. 30 мин. 22.01.2011.

Московской таможней в судебное заседание суда апелляционной инстанции был представлен для обозрения содержащийся в материалах дела об АП N 10129000-1011/2010 оригинал текста телеграммы от 17.01.2011, подписанный заместителем начальника таможни, и.о. начальника ОАР и уполномоченным по ОВД ОАР. Текст телеграмма имеет поставленную от руки отметку "Т-60 17.01.11". Из пояснений представителя таможни следует, что данная отметка означает порядковый номер и дату телеграммы в Журнале N 01-52 учета оператором таможни, отправляемых телетайпограмм.

Действительно, в Журнале учета телетайпограмм содержится запись за 17.01.2011 под порядковым номером 60 об отправке телеграммы в адрес ФГУП "Почта России".

В то же время, идентифицировать по каким-либо объективным признакам соответствие текста телеграммы, подписанной должностными лицами таможни и текста, отравленного 17.01.2011, не представляется возможным.

Также при отсутствии объективных признаков идентификации, невозможно определить, к какой из указанных выше телеграмм от 17.01.2011 - представленных Московской таможней или ФГУП "Почта России" - относится и электронное уведомление о получении телеграммы.

Довод таможни о том, что все отправляемые телеграммы фиксируются в Журнале учета телетайпограмм не может быть признан обоснованным, поскольку, например, телеграмма от 12.01.2011 в Журнале учета телетайпограмм за 12.01.2011 не указана.

В силу ч.1 ст.65 и ч.4 ст.210 АПК РФ обязанность доказывания законности и обоснованности привлечения лица к административной ответственности и вынесения постановления по делу об административной ответственности, в том числе соблюдения процессуальных норм при привлечении к административной ответственности, лежит на административном органе.

Принимая во внимание положения ч.4 ст.1.5 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции считает, что таможенным органом не представлено неопровержимых доказательств, определенно свидетельствующих о надлежащем извещении законного представителя ФГУП "Почта России" о времени составления протокола об административном правонарушении.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 21.02.2011 N 10129000-1014/2010 составлен в отсутствие законного представителя ФГУП "Почта России", надлежаще не уведомленного о времени составления протокола.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необоснованным и не основанным на законе вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных ФГУП "Почта России" требований.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2011 по делу N А40-24101/11-145-183 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Московской таможни от 02.02.2011 по делу об административном правонарушении N 10129000-1014/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

И.В. Бекетова Е.В. Пронникова