Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2011 г. N 09АП-28871/11

г. Москва

22 декабря 2011 г.

Дело N А40-59590/11-79-498

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лепихина Д.Е.,

судей: Кольцовой Н.Н., Веклича Б.С,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Горловым Р.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО"Негоциант" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2011 по делу N А40-59590/11-79-498, принятое судьей Л.А. Дранко, по заявлению ЗАО"Негоциант" (ОГРН 1047706061083, 119072, г.Москва, ул.Болотная, д.10, стр.16) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, третье лицо: ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" (115114, г.Москва, 2-й Павелецкий проезд, д.3, стр.2), о признании незаконным решения,

при участии: от заявителя: Огарков Е.А. по доверенности от 01.09.2011;

Галактионов В.А. по доверенности от 19.07.2011;

от ответчика: Абрамова Е.С. по доверенности от 08.11.2011;

от третьего лица: Бабкин Д.В. по доверенности от 01.06.2011; Овчинников С.Ю. по доверенности от 18.07.2011;

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Негоциант" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган) от 24.02.2011 N ДТ/3262 об отказе в возбуждении дела, о возложении обязанности на антимонопольный орган возбудить дело в отношении ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ОАО "МОЭСК") и вынести по нему решение в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Решением от 09.09.2011 арбитражный суд отказал обществу в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт в пользу общества.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители антимонопольного органа и ОАО "МОЭСК" поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают жалобу необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд приходит к выводу об оставлении решения суда первой инстанции без изменения по следующим основаниям.

07.06.2007 между обществом (заказчик) и ОАО "МОЭСК" (исполнитель) был заключен договор о присоединении энергопринимающих устройств к электрической сети (далее - договор о присоединении).

Согласно п.2.1. договора о присоединении исполнитель (ОАО "МОЭСК") принял на себя обязательство обеспечить для общества выполнение услуги по технологическому присоединению энергопринимающего устройства общества к электрической сети. Общество, в свою очередь, приняло на себя обязательство выполнить мероприятия, предусмотренные техническими условиями и техническими обязательствами (в пределах границы балансовой принадлежности), и оплатить услуги ОАО "МОЭСК" за технологическое присоединение.

Полагая, что нарушением условия договора о присоединении ОАО "МОЭСК" нарушило антимонопольное законодательство, общество обратилось за защитой нарушенных прав в антимонопольный орган с жалобой от 09.09.2009 N 42-2/18ис.

В жалобе общество указывает, что ОАО "МОЭСК" допущено нарушение п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Нарушение, по мнению общества, заключается в навязывании ОАО "МОЭСК" обществу условий договора, невыгодных для него.

Невыгодность условий договора, по мнению общества, заключается в том, что дополнительным соглашением к договору о присоединении и новыми техническими условиями срок технологическому присоединению энергопринимающего устройства продлевается на два года. В то время, как общество выполнило свое обязательство перед ОАО "МОЭСК" по оплате 87 798 018 руб. полностью.

24.02.2011 по результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В решении от 24.02.2011 антимонопольный орган пришел к выводу, что у ОАО "МОЭСК" отсутствует технологическая возможность включения нагрузки для объектов общества, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Б. Якиманка, д. 2/6, стр. 1 и д. 4, стр. 1 ввиду реконструкции соответствующих питающих центров.

По мнению антимонопольного органа, увеличение срока исполнения обязательств по присоединению объекта общества с 2 до 4 лет соответствует предельному сроку, установленному п.16 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения).

Апелляционный суд приходит к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа об отказе обществу в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является законным, соответствующим фактическим обстоятельствам дела, что подтверждается следующим.

Согласно п.2 ч.3 ст.44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

В соответствии с ч.1 ст.44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в срок, не превышающий одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца.

Из содержания ч.1, п.2 ч.3 ст.44 Закона о защите конкуренции в их совокупности следует, что основанием для принятия решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является недостаточность или отсутствие доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При этом, согласно ч.1 ст.3 Закона о защите конкуренции данный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Следовательно, не всякое действие может являться нарушением антимонопольного законодательства.

Нарушением антимонопольного законодательства являются действия, которые посягают на охраняемые Законом о защите конкуренции отношения.

При этом, право оценивать действия на предмет их соответствия антимонопольному законодательству на стадии разрешения вопроса о возбуждении (отказе в возбуждении) дела о нарушении антимонопольного законодательства принадлежит исключительно антимонопольному органу.

Определяя в самом Законе о защите конкуренции право антимонопольного органа на отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, законодатель предъявляет требование указания мотивов принятия такого решения (ч.5 ст.44 Закона о защите конкуренции).

Апелляционный суд приходит к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа положению ч.5 ст.44 Закона о защите конкуренции соответствует.

Как следует из материалов дела, ОАО "МОЭСК" не на свое усмотрение продлил срок технологического присоединения энергопринимающих устройств общества.

Продление срока технологического присоединения произошло в связи с отсутствием финансирования реконструкции ГЭС-2, не вошедшей в инвестиционную программу ОАО "Мосэнерго", а также отсрочкой финансирования и строительства станции "Берсеневская" (вместо ГЭС-2). Финансирование строительства ГЭС-2 и ПС "Берсеневская" должно осуществляться ОАО "Мосэнерго" и органами исполнительной власти города Москвы, в чьей компетенции находится поддержка развития туристическо-рекреационной зоны района строительства электростанций и местонахождение объектов заявителя.

В Программе комплексного развития системы электроснабжения города Москвы на 2006-2010 годы (приложением N 1 к Закону города Москвы N 44 "О внесении изменений в Закон города Москвы от 5 июля 2006 года N 33 "О Программе комплексного развития системы электроснабжения города Москвы на 2006-2010 годы и инвестиционных программах развития и модернизации инфраструктуры электроснабжения города") сказано, что в связи с финансовым кризисом руководством города и энергокомпаниями были приняты решения об актуализации и оптимизации всех инвестиционных программ (ОАО "Мосэнерго", ОАО "МОЭСК", ОАО "Энергокомплекс" и ОАО "ОЭК") на 2009-2010 годы с перспективой до 2014 года.

В целях уменьшения дефицита финансирования инвестиционной программы ОАО "МОЭСК" предложено передать ОАО "Энергокомплекс" строительство ПС 220 кВ "Котловка" и ПС 110 кВ "Берсеневская", а строительство КЛ-110 кВ ("Софийская", "Фрунзенская", "ГЭС-Павелецкая") сохранить за ОАО "МОЭСК".

В результате оптимизации сокращены объемы финансирования инвестиционных программ по электросетевому строительству, предусмотренные на 2009-2010 годы, в основном за счет переноса срока ввода объектов.

О возможности включения в нагрузки только после реконструкции подстанции 834 "Зубовская" общество было извещено третьим лицом письмом от 02.09.2010 N МКС/01/17323.

При этом общий срок технологического присоединения соответствует максимальному сроку (4 года), установленному в п.16 Правил технологического присоединения.

На основании изложенного, апелляционный суд применительно к обстоятельствам настоящего дела приходит к выводу, что продление срока технологического присоединения произошло по объективным причинам, не зависящим от ОАО "МОЭСК".

Продление срока технологического присоединения не есть безусловное нарушение ОАО "МОЭСК" антимонопольного законодательства. Это может быть нарушение норм гражданского права, что позволит обществу решить такой конфликт через гражданско-правовой спор.

Лицо, не согласное с решением антимонопольного органа вправе обратиться в суд за защитой нарушенного права в порядке ч.1 ст.4, ч.1 ст.198 АПК РФ.

При этом, лицу надлежит представить в силу ч.1 ст.9, ч.1 ст.65 АПК РФ доказательства несоответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Общество во исполнений ч.1 ст.9, ч.1 ст.65, ч.1 ст.66 АПК РФ доказательств нарушения ОАО "МОЭСК" антимонопольного законодательства не представило.

При изложенных фактических обстоятельствах рассматриваемого дела, апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела, действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2011 по делу N А40-59590/11-79-498 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ЗАО "Негоциант" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе 1 000 рублей, как излишне уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Б.С. Веклич Н.Н. Кольцова