Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2011 г. N 09АП-31795/11

г. Москва

20 декабря 2011 г.

N А40-105074/11-148-944

Резолютивная часть постановления объявлена 19.12.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.12.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Попова В.И., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО "АНТАРЕС" на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2011 по делу N А40-105074/11-148-944 судьи Нариманидзе Н.А.

по заявлению УВД по г. Рязани (ОГРН 1096230000844, 390046, г.Рязань, ул.Баженова, д.3)

к ООО "АНТАРЕС" (ОГРН 1107746255187, 127299,Москва, ул.Б. Академическая, д. 18Б)

о признании незаконным решения о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Соболь А.А. по доверенности от 01.02.2011;

УСТАНОВИЛ

УВД по г. Рязани (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ООО "АНТАРЕС" (далее - ответчик, общество) к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 06.10.2011 заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в сумме 40 000 рублей и конфискацией предметов административного правонарушения - десяти электронных автоматов.

В обоснование принятого решения суд указал на то, что обществом в рамках исполнения договора поручения от 07.12.2010 N 15-62-Д под видом проведения стимулирующей лотереи фактически осуществляется организацию и проведение азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Общество, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела, нарушением норм материального права и принять по делу новый судебный акт. В частности, указывает на недоказанность заявителем состава вмененного правонарушения, фальсификацию материалов административного дела и не извещение судом первой инстанции о времени и месте судебного заседания.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) заявителем не направлен.

Представитель заявителя, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд не прибыл, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало. При таких обстоятельствах, при отсутствии возражений со стороны представителя общества, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя заявителя.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, пояснив, что общество не занималось проведением азартных игр, а проводило стимулирующую лотерею. Указал на то, что конфискованные судом электронные аппараты (развлекательное оборудование "ПАРАДАЙС") принадлежит организатору лотереи ООО "ПАРАДАЙС", однако подтверждающих этот факт документов представить не может.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

В соответствии с ч.6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как следует из материалов дела, 06.07.2011 заявителем проведена проверка по адресу г. Рязань, ул. Куйбышевское шоссе, д.10/2 в арендуемом обществом нежилом помещении. В ходе проверки установлен факт организации и проведения ответчиком азартной игры с применением электронного оборудования, что подтверждается рапортом сотрудника милиции Акимова Д.М., протоколом осмотра помещений от 06.07.2011, объяснением принимавшего участие в азартной игре гражданина Данилова В.М., протоколом изъятия электронных автоматов от 06.07.2011 (л.д.10-14).

09.08.2011 уполномоченным в силу п.1 ч.1 ст.28.3 КоАП РФ должностным лицом заявителя в отсутствие уведомленного надлежащим образом законного представителя общества составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д.9,17-18).

22.09.2011 в Арбитражный суд первой инстанции поступило направленное в порядке ст.28.8 КоАП РФ заявление, которое судом удовлетворено.

Не согласившись с судебным решением, ответчик обжаловал его в суд апелляционной инстанции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, верно в порядке ст.71 АПК РФ оценил имеющиеся в материалах дела доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

По названному договору поручения общество, являясь агентом (оператором), за вознаграждение принимает на себя обязательства от своего имени, но за счет принципала ООО ПАРАДАЙС", являющегося организатором, совершать юридические действия по реализации товара (клубной карты, приобретаемой участником развлекательных клубов, позволяющей пользоваться услугой и участвовать в стимулирующей лотерее) на территории города Рязани (л.д.25-28).

Из объяснения гражданина Данилова В.М. усматривается, что он передал сотруднику общества 100 рублей, которые с помощью электронного ключа внесены в электронный автомат в виде 100 баллов. После этого Данилов В.М.играл на одном из этих автоматов, самостоятельно меняя размер ставки, количество линий, по которым она выставляется, запускал процесс игры, переходил в меню удвоения баллов. По результатам игры Данилов В.М. набрал 500 баллов в графе "Crеdit" и получил от сотрудника общества 500 рублей выигрыша (л.д.14).

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). За данное правонарушение для юридических лиц установлена ответственность в виде административного штрафа в размере от 40 000 рублей до 50 000 рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта РФ не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей (ч.1 ст.3.7 КоАП РФ).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, имеющиеся в материалах дела доказательства доказывают факт совершения обществом вмененного административного правонарушения.

Согласно ст.3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее -Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов РФ, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч.2 ст.9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта РФ (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов РФ), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон с 01.07.2009.

Запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, что соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.10.2010 N 5889/10.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона N 244-ФЗ под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное участниками такого соглашения с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором игры.

Пунктом 3 названной статьи определено понятие ставки, которой являются денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору игры или другому участнику и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.

В силу п.18 ст.4 названного Федерального закона игровым автоматом является игровое оборудование, используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора игр и его работников.

Согласно письму Министерства финансов РФ (органа, уполномоченного по выработке политики и регулированию деятельности в сфере организации азартных игр) от 07.04.2008 N 05-03-08/10, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или заменителей, при наличии блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

В соответствии с п.9 ст.16 Закона N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

К игорной зоне г. Рязань и Рязанская область не относятся.

Законом N 244-ФЗ определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории РФ и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан (п. 1 ст. 1).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов РФ и иными нормативными правовыми актами.

Следовательно, правильное применение указанных норм названного Федерального закона зависит от установления указанных выше обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

При этом, вопреки мнению подателя апелляционной жалобы, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что оказываемая обществом в рамках исполнения вышеназванного договора поручения услуга участникам стимулирующей лотереи бытового проката развлекательного оборудования "ПАРАДАЙС" фактически является организацией и проведением азартных игр, что образует состав вмененного административного правонарушения.

По своей правовой природе эта услуга фактически подпадает под деятельность, регулируемую Законом N 244-ФЗ, так как использование электронных развлекательных автоматов имеет все признаки азартной игры.

Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - ФЗ от 11.11.2003 N 138-ФЗ) размер выигрыша должен определяться организатором лотереи, а не лотерейным оборудованием.

Вина общества в совершении вмененного правонарушения доказана.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п.1 ст.2 Гражданского кодекса РФ).

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъектов РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При этом согласно разъяснениям, данным в п.16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" форма вины в отношении юридических лиц установлению не подлежит.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях общества состава вмененного административного правонарушения.

Процедура привлечения ответчика к административной ответственности соблюдена. Срок давности привлечения к административной ответственности за указанное правонарушение, на момент принятия судебного решения, не истек.

Доводы заявителя о фальсификации материалов административного дела, с учетом требований ст.161 АПК РФ и разъяснений, данных в п.26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 (в редакции от 24.03.2011) "О применении АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции" отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку доказательства невозможности подачи такого заявления в суд первой инстанции заявителем в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ суду не представлены.

Информация о принятии заявления к производству определением от 26.09.2011 и назначении судебного заседания на 03.10.2011 размещена 26.09.2011 на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет". Извещения о времени и месте судебного заседания направлены судом первой инстанции в установленном действующим законодательством порядке (л.д.53-61), в связи с этим права заявителя не нарушены.

Порядок привлечения к административной ответственности соблюден.

Наказание назначено судом, с учетом положений ст.4.1 КоАП РФ в минимальном пределе санкции ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Конфискация предметов административного правонарушения (изъятых протоколом изъятия от 06.07.2011 десяти электронных автоматов) произведена судом первой инстанции на законном основании в порядке ч.2 ст.14.1, ст.3.7, ч.3 ст.29.10 КоАП РФ, с учетом разъяснений, данных в п.15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Доказательств принадлежности конфискованных электронных автоматов без серийных номеров ООО "ПАРАДАЙС", либо иному лицу ответчиком суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представлено.

Содержащееся в настоящем постановлении толкование правовых норм применительно к конкретным обстоятельствам дела соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.10.2010 N 5889/10 и в постановлении Конституционного Суда РФ от 25.04.2011 N 6-П.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают положенные в основу решения суда выводы и не могут являться основанием для его отмены или изменения.

Иное толкование ответчиком норм права и отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Государственная пошлина по делам данной категории не уплачивается.

На основании изложенного, руководствуясь ч.41 ст.206, ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2011 по делу N А40-105074/11-148-944 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин