Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 г. N 09АП-29263/11

г.Москва

27 декабря 2011 г.

N А40-35380/11-122-135

Резолютивная часть постановления объявлена 20.12.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.12.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веклича Б.С.,

судей Кольцовой Н.Н., Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.09.2011 по делу N А40-35380/11-122-135, принятое судьей Ананьиной Е.А.

по заявлению Областного государственного учреждения "Управление капитального строительства Липецкой области" (ОГРН 1024800831309, 398001, г.Липецк, ул.Ворошилова,7),

к Федеральной антимонопольной службе (123998, г.Москва, ул.Садовая Кудринская, д.11)

третьи лица: ООО "Медилукс", ООО "СтройГарант-44"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Черкасова Ю.А. по доверенности от 22.08.2011 N ИА/31977,

от третьих лиц: 1) Рыкова О.Н. по доверенности от 02.05.2011; 2) не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 02.09.2011, принятым по данному делу, удовлетворено заявление Областного государственного учреждения "Управление капитального строительства Липецкой области" о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 27.01.2011 по делу N К-142/10.

Не согласившись с принятым решением, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом податель апелляционной жалобы указывает на то, что решение антимонопольного органа является законным и обоснованным.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просит решение оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. При этом указал на то, что оспариваемые акты не соответствуют законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя.

ООО "Медилукс" в письменных объяснениях на апелляционную жалобу и в судебном заседании поддержало решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просит решение оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представители заявителя и третьего лица - ООО "СтройГарант-44", надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании свои требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, Областным государственным учреждением "Управление капитального строительства Липецкой области" проведен открытый аукцион на право заключения государственного контракта "Комплекс взаимосвязанных работ по строительству объекта "Хирургический корпус областного онкологического диспансера в г.Липецк".

ООО "СтройГарант-44" обратилось в Федеральную антимонопольную службу с жалобой на действия государственного заказчика при проведении открытого аукциона.

27.01.2011 по результатам рассмотрения жалобы и в результате проведения внеплановой проверки ФАС России принято решение N К-142/10.

На основании указанного решения ФАС России выдано Областному государственному учреждению "Управление капитального строительства Липецкой области" предписание от 27.01.2011 N К-142/11 об устранении нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из незаконности и необоснованности оспариваемых ненормативных правовых актов.

Согласно п.7 ч.4 ст.22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" конкурсная документация должна содержать порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при о плате заключенного контракта.

Судебная коллегия считает, что положения указанной нормы заявителем соблюдены, поскольку в п.10 документации об аукционе установлено, что цена государственного контракта будет формироваться путем перевода цены государственного контракта, предложенной победителем аукциона в евро, по официальному курсу ЦБ РФ на дату под писания итогового протокола. Расчет будет осуществляться с российским участником - в рублях, с иностранным участником в евро.

Пунктом 1 ч.4 ст.34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" документация об аукционе помимо сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4, 4.2 - 5, 6, 7 и 10 ч.4 ст.22 настоящего Федерального закона, должна содержать сведения в соответствии с частями 2 - 3 ст.35 настоящего Федерального закона требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

В отпариваемом решении антимонопольный орган указывает на нарушение заявителем п.1 ч.4 ст.34 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции правомерно признан необоснованным данный вывод.

Часть 3 ст.17 Федерального закона "О защите конкуренции" устанавливает, что при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не с вязанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

В соответствии со ст.5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, определенном настоящим законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ним и государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п.2.1. ст.10 названного закона при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, в документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт. Документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом (ч.1 ст.34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Пунктом 3.1 названной нормы определено, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения то вара или наименование производителя, а так же требования к товару, информации, работам услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Строительство и оснащение объекта под ключ имеет для государственного заказчика целый ряд преимуществ и соответствует его потребностям как в самом объекте в соответствии с техническим заданием, так и в сокращенных сроках производства всех работ с лучшим качеством их выполнения. При объединении в один лот выполнение всех работ представляет собой единый непрерывный комплексный процесс создания готовой продукции в виде объекта под ключ.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что, исходя из специфики объекта, имеются основания включить все работы по строительству данного объекта в один лот, так как, являясь комплексным предметом торгов, они связаны между собой технологически и функционально. В связи с этим объединение этих работ в один лот не противоречит законодательству о размещении заказов.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что заявителем не было допущено нарушений требований ч.3 ст.35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с ч.3 ст.35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных ч.2 настоящей статьи документов и сведений, не допускается.

Установление в аукционной документации в п.1 раздела 4 "Требования к содержанию и форме заявки на участие в аукционе, инструкция по ее заполнению" документации об аукционе условия о подтверждении объемов работ (по форме приложения N 3) и подтверждения графика производства работ по объекту (по форме приложения N 5) не нарушает Закон о размещении заказов, так как объем работ и сроки выполнения работ (в том числе отдельных его этапов) определяется самим заказчиком в извещении о проведении аукциона и в аукционной документации. Участник размещения заказа в таком случае не сам предлагает свои условия, а соглашается выполнить за определенную цену требования, предъявляемые заказчиком.

Кроме того, ст.766 ГК РФ закрепляет, что государственный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Согласно ч.3 ст.38 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" государственный или муниципальный контракт заключается на условия, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе.

Данное условие аукционной документации также не противоречит ч.3 ст.35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в которой прямо установлено, что заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация, аукционная комиссия не вправе требовать от участника размещения представления в рамках подачи заявки на участие в аукционе сведений и документов, нежели предусмотренных в ч. 2 данной статьи.

Таким образом, подписание участником размещения заказа технического задания и графика производства работ свидетельствует о достижении соглашения между сторонами по всем существенным условиям контракта.

Довод апелляционной жалобы о том, что требование об обязательном подписании представляемых участником размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе форм "Заявка на участие в аукционе", "Анкета участника размещения заказа" главным бухгалтером отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку такое требование в составе заявки на участие в аукционе отсутствует.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что установление начальной (максимальной) цены контракта с учетом рассрочки платежа на 7 лет под 7,5% годовых влечет за собой ограничение участников размещения заказа.

Судебная коллегия не соглашается с данным доводом ответчика, поскольку как правомерно установлено судом первой инстанции, обстоятельства ограничения количества участников размещения заказа в связи с установлением заказчиком в документации об аукционе начальной (максимальной) цены государственного контракта с учетом рассрочки платежа на 7 лет с даты подписания разрешения на ввод объекта в эксплуатацию под 7,5 % годовых, антимонопольным органом не доказаны.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что, поскольку ООО "СтройГарант-44" не являлось участником открытого аукциона, не обращалась к заказчику за разъяснением конкурсной документации и не принимало иных действий, свидетельствующих о намерении быть его участником, то ФАС России неправомерно рассмотрена жалоба указанного Общества.

Вопрос о правомерности рассмотрения антимонопольным органом жалобы лица, не являвшегося участником аукциона, передан для пересмотра в порядке надзора в Президиум ВАС РФ и рассмотрен 22.11.2011 (до настоящего времени Постановление Президиума ВАС РФ не опубликовано на официальном сайте суда).

Вместе с тем, выводы суда в части необоснованного рассмотрения антимонопольным органом жалобы лица, не являвшегося участником аукциона, не повлияли на правильность разрешения настоящего спора.

Учитывая, что Областное государственное учреждение "Управление капитального строительства Липецкой области" действовало в соответствии с действующим законодательством и документация об аукционе не содержит нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", у ФАС России отсутствовали основания для принятия оспариваемых решения и предписания.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание противоречат нормам действующего законодательства и нарушают права заявителя.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.09.2011 по делу N А40-35380/11-122-135 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

Н.Н. Кольцова Д.Е. Лепихин