Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2011 г. N 09АП-32769/11

г. Москва

30 декабря 2011 г.

Дело N А40-64830/11-148-551

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.

судей:	Свиридова В.А., Цымбаренко И.Б.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Кобяковой И.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу

Федеральной службы по тарифам

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.10.2011

по делу N А40-64830/11-148-551, принятое судьей Нариманидзе Н.А.,

по заявлению ООО "Волгоградоблэлектросбыт"

(ОГРН 1043400260364, 400075, г.Волгоград, ул. Шопена, дом 13)

к Федеральной службе по тарифам

третье лицо: Управление по региональным тарифам Администрации Волгоградской области

о признании незаконным бездействия

при участии:

от заявителя:	Федоричев С.С. по дов. от 14.12.2010, Борисов М.В. по дов. от 29.12.2010;
от ответчика:	Степаненко И.Г. по дов. от 10.11.2011, Мецаев Б.К. по дов. от 05.08.2011;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

ООО "Волгоградоблэлектросбыт" (далее - заявитель, Общество, ООО "ВОЭС") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным бездействия Федеральной службы по тарифам по не включению ООО "Волгоградоблэлектросбыт" в субъектный состав покупателей сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2011 год (далее - Сводный прогнозный баланс на 2011 год).

.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2011 заявленные требования удовлетворены. При этом суд первой инстанции исходил из того, что у ответчика отсутствовали основания для не включения заявителя в Сводный прогнозный баланс на 2011 год.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование этого указывается, что ООО "Волгоградоблэлектросбыт" не были соблюдены требования, предусмотренные п. 40 Правил розничных рынков, в связи с чем Сводный прогнозный баланс на 2011 год утвержден ФСТ России без выделения объемов покупки электроэнергии ООО "Волгоградоблэлектросбыт".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 22.12.2011 по 27.12.2011.

Суд рассмотрел дело в отсутствие третьего лица - Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Приказом Федеральной службы по тарифам от 20 июля 2010 года N 153-э/1 (с изменениями внесенными Приказом ФСТ России от 24.11.2010 N 333-э/1) (Об утверждении сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2011 год" утвержден Сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по объектам Российской Федерации на 2011 год.

Посчитав, что не включение ООО "Волгоградоблэлектросбыт" в Сводный прогнозный баланс на 2011 г. не соответствует Правилам оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утв. Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 N 643 и Порядку формирования Сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации, утв. Приказом ФСТ России от 10.06.2009 N 125-э/1 и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования о признании незаконным бездействие Федеральной службы по тарифам по не включению ООО "Волгоградоблэлектросбыт" в субъектный состав покупателей Сводного прогнозного баланса на 2011 год суд первой инстанции исходил из того, что ФСТ России не принималось решение об исключении ООО "ВОЭС" из реестра гарантирующих поставщиков, в связи с чем, ООО "ВОЭС" на момент формирования Сводного прогнозного баланса на 2011 год являлся гарантирующим поставщиком на территории Волгоградской области, в установленном порядке из реестра исключен не был, что свидетельствует о неправомерности невключения его в Сводный прогнозный баланс на 2011 год.

При этом, суд первой инстанции указал, что ответчиком не установлено наличие или отсутствие обстоятельств, предусмотренных п.41 Правил розничных рынков, утв. Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530.

Вместе с тем, данные выводы суда первой инстанции являются ошибочными, исходя из следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) субъектами розничных рынков являются: потребители электрической энергии; поставщики электрической энергии (энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики, производители электрической энергии, не имеющие права на участие в оптовом рынке).

Основными положениями функционирования розничных рынков, в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона об электроэнергетике, предусматриваются: правила деятельности гарантирующих поставщиков; порядок присвоения организациям статуса гарантирующего поставщика, а также определения и (или) изменения границ зон деятельности гарантирующих поставщиков; случаи и порядок утверждения уполномоченным федеральным органом исполнительной власти результатов назначения и смены гарантирующих поставщиков; границы зон деятельности гарантирующих поставщиков в пределах территорий соответствующих субъектов Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что ООО "Волгоградоблэлектросбыт" является гарантирующим поставщиком на территории Волгоградской области (решение о включении в Реестр гарантирующих поставщиков - приказ ФСТ России от 04.07.2007 N 148-э, регистрационный номер ГП в федеральном информационном реестре гарантирующих поставщиков N 34/02).

Пунктом 40 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила розничных рынков), определено, что если статус гарантирующего поставщика присвоен в соответствии с подпунктами "б" или "в" пункта 36 Правил розничных рынков организации, не имеющей права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке в отношении соответствующих ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика групп точек поставки, эта организация должна получить право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по группе точек поставки, соответствующей ее зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика с 1 января очередного года, но не позднее 1 января 2010 года.

В противном случае она лишается статуса гарантирующего поставщика в соответствующей зоне деятельности с 1 января 2010 года.

Пунктом 41 Правил предусмотрено, что указанная в пункте 40 Правил организация не может быть лишена статуса гарантирующего поставщика, если будет доказано, что право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке не получено такой организацией в результате нарушения органами или организациями, на основании решений и (или) действий которых предоставляется такое право, установленного порядка предоставления права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке.

Согласно п. 5.3.5. Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 332 (далее - Положение о ФСТ России) ФСТ России формирует сводный прогнозный (плановый) баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации и субъектам оптового рынка.

Порядок формирования Сводного прогнозного баланса утвержден Приказом ФСТ России от 10.06.2009 N 125-э/1 "Об утверждении Порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 24.07.2009 N 14403) (далее - Порядок формирования Сводного прогнозного баланса, Порядок).

Согласно пункту 5 Порядка сводный прогнозный баланс формируется на год с поквартальной и помесячной разбивкой и утверждается Федеральной службой по тарифам не позднее 1 августа года, предшествующего периоду регулирования.

Изменения и уточнения в сводный прогнозный баланс вносятся Федеральной службой по тарифам не позднее чем за 2 месяца до начала соответствующего периода регулирования. Указанный срок может быть продлен Федеральной службой по тарифам, но не более чем на 30 дней.

В соответствии с пунктом 25 Порядка формирования баланса, предложения по уточнению сводного прогнозного баланса до начала периода регулирования направляются в ФСТ России не позднее 1 октября по формам 3.1 свод, 9, 9.1,10,11, 12, 13 с приложением обосновывающих документов в порядке, определенном пунктом 10.

Покупатели - участники ОРЭМ, поставщики (производители) электрической энергии и мощности оптового рынка, поставщики (производители) электрической энергии и мощности розничного рынка сетевые организации представляют предложения по уточнению сводного прогнозного баланса для согласования и формирования консолидированных предложений в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и Системному оператору (РДУ) не позднее 15 сентября.

Как следует из обстоятельств дела и не оспаривается заявителем, 01.04.2009 ООО "Волгоградоблэлектросбыт" направило в Управление по региональным тарифам Волгоградской области предложение на покупку электрической энергии и мощности ОРЭМ в 2010 году с целью включения объемов в сводный прогнозный баланс электроэнергии и мощности на 2010 год по 36 группам точек поставки, соответствующим зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика.

Впоследствии, письмом от 02.04.2009 N 255 ООО "Волгоградоблэлектросбыт" просило Управление по региональным тарифам Волгоградской области не рассматривать предложение от 01.04.2009 по 36 группам точек поставки, а рассмотреть предложение по 2 группам точек поставки.

Вместе с тем, приобретение части объема электрической энергии на розничном рынке свидетельствует о несоблюдении Обществом требований пункта 40 Правил розничных рынков электрической энергии в части получения права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по группам точек поставки, покрывающим всю зону деятельности гарантирующего поставщика до 1 января 2010 года.

Кроме того, письмом от 01.10.2009 N СР-02/09-10886, НП "Совет рынка" представлен итоговый перечень субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности), соответствующих требованиям Правил оптового рынка электроэнергии (мощности), в который ООО "Волгоградоблэлектросбыт" не включен. Письмом от 02.10.2010 N СР-02/10-13729 НП "Совет рынка" сообщил в ФСТ, что ООО "ВОЭС" относится к организациям, не получившим право на участие в торговле электрической мощностью на оптовом рынке до 01.01.2010.

В этой связи, судебная коллегия считает, что в процессе формирования Сводного прогнозного баланса на 2011 год у ФТС России имелись объективные сведения о несоответствии ООО "Волгоградоблэлектросбыт" статусу гарантирующего поставщика в силу пункта 40 Правил розничных рынков.

То обстоятельство, что ФСТ России не принималось решение об исключении ООО "ВОЭС" из реестра гарантирующих поставщиков, не может свидетельствовать о незаконности бездействия Федеральной службы по тарифам по не включению ООО "Волгоградоблэлектросбыт" в субъектный состав покупателей Сводного прогнозного баланса на 2011 год, вопреки выводам суда первой инстанции об обратном.

Учитывая, что Сводный прогнозный баланс формируется в целях расчетов тарифов (цен) на электрическую энергию и мощность, и размеров платы за указанные в основах ценообразования услуги, устанавливаемых Федеральной службой по тарифам и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов; заключения участниками ОРЭМ договоров купли-продажи электрической энергии и мощности на оптовом рынке в соответствии с Правилами оптового рынка (п.4 Порядка формирования Сводного прогнозного баланса), в связи с чем включение ООО "Волгоградоблэлектросбыт" в Сводный прогнозный баланс на 2011 год при наличии объективных данных о несоблюдении Обществом требований пункта 40 Правил розничных рынков могло повлечь неблагоприятные последствия в области государственного регулирования тарифов и гарантированных поставок электроэнергии конечным потребителям.

Ссылки заявителя на наличие препятствий, предусмотренных пунктом 41 Правил функционирования розничных рынков, не позволивших, по мнению ООО "Волгоградоблэлектросбыт", получить право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке до 01.01.2010, отклоняются апелляционным судом.

Действительно, из письма от 19.11.2010 N УРТ-01/2102, на которое ссылается заявитель в обоснование своих доводов (т.2, л.д. 47-49), следует, что в рамках поручения ФСТ России Управлением по региональным тарифам Администрации Волгоградской области проведена оценка наличия (отсутствия) нарушений органами или организациями, на основании решений и (или) действий которых предоставляется право участия в торговле на ОРЭМ ООО "Волгоградоблэлектросбыт", которой выявлено в отношении ООО "Волгоградоблэлектросбыт" наличие препятствий предусмотренных пунктом 41 Правил функционирования розничных рынков.

Вместе с тем, данные сведения направлены в ФСТ России после 01.10.2010, т.е. за пределами срока, установленного пунктом 25 Порядка формирования баланса, поскольку только до 31.10.2010 ФСТ России имеет право принять предложения Общества по уточнению или изменению сводного прогнозного баланса и внести соответствующие изменения (2 месяца до начала соответствующего периода регулирования, в течение которых возможно внесение в баланс уточнений и изменений), в связи с чем они не могли быть учтены при формировании Сводного прогнозного баланса на 2011 год.

При этом следует отметить, что каких-либо официальных данных о том, что ФСТ России продлило предельный срок внесения изменений и уточнений в Сводный прогнозный баланс на 2011 год в пределах 30 дней не имеется.

Более того, возможность продления этого срока не изменяет установленных Порядком оснований и процедуры обращения по балансовым вопросам субъектов спорных правоотношений в ФСТ России (схожая правовая позиция сформирована по делам N А33-1558/2010, N А40-132485/10-106-844).

Следовательно, любые сведения, которые могут повлиять на изменение либо уточнение Сводного прогнозного баланса на 2011 год должны были быть представлены в ФСТ России до 1 октября 2010 года, как это установлено п.25 Порядка.

В этой связи, наряду с вышеуказанным письмом от 19.11.2010 N УРТ-01/2102 Управления по региональным тарифам Администрации Волгоградской области о наличии в отношении ООО "Волгоградоблэлектросбыт" препятствий предусмотренных п. 41 Правил функционирования розничных рынков, ФСТ правомерно не учитывались при формировании Сводного прогнозного баланса на 2011 год также сведения о соответствии системы коммерческого учета ООО "Волгоградоблэлектросбыт" по 36 группам точек поставки (письмо ООО "Волгоградоблэлектросбыт" от 22.11.2010 N 973) и о согласовании в рамках процедуры получения статуса субъекта оптового рынка групп точек поставки (письмо НП "Совет Рынка" от 30.11.2010 N СР-02/10-16059), иные сообщения заявителя в ФСТ России от 14.01.2011, от 31.01.2011 поскольку все они были представлены также после 01.10.2010 года.

Что касается письма Главы Администрации Волгоградской области от 13.05.2010 N 01-05-11/5242 в адрес руководителя ФСТ России (т.1, л.д. 133-135) о наличии оснований для применения п. 41 Правил, то оно не могло быть принято во внимание, поскольку изложенная в нем информация какими-либо объективными сведениями не сопровождалась и при этом противоречила сведениям самого Общества, изложенным в письме от 02.04.2009 N 255 в котором оно не просило рассматривать предложение по 36 группам точек поставки, а рассмотреть предложение только по 2 группам точек и которое было расценено ФСТ России как самостоятельный отказ Общества от участия в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке и отсутствии препятствий к получению организацией такого права.

Имеющееся в материалах дела письмо Управления по региональным тарифам Волгоградской области в адрес начальника КРУ ФСТ России от 06.10.2010 N УРТ-04/1730 (т.1, л.д. 136-138) в подтверждение наличия оснований для применения п. 41 Правил в отношении Общества не может служить надлежащим доказательством в рамках настоящего спора, предметом которого является оспаривание бездействия ФСТ России, поскольку на нем отсутствует отметки о получении адресатом и, к тому же, оно также направлено после 1 октября 2010 г.

При этом суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что все указанные сведения, которые были получены ФСТ России, в последующем учтены при вынесении приказа от 26.07.2011 N 180-э/4 о включении ООО "Волгоградоблэлектросбыт" в субъектный состав покупателей Сводного прогнозного баланса на 2012 год.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда первой инстанции ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и полагает возможным вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ООО "Волгоградоблэлектросбыт" о признании незаконным бездействия Федеральной службы по тарифам по не включению ООО "Волгоградоблэлектросбыт" в субъектный состав покупателей Сводного прогнозного баланса на 2011 год.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.10.2011 по делу N А40-64830/11-148-551 отменить.

В удовлетворении заявления ООО "Волгоградоблэлектросбыт" о признании незаконным бездействия Федеральной службы по тарифам по не включению ООО "Волгоградоблэлектросбыт" в субъектный состав покупателей Сводного прогнозного баланса на 2011 год отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

И.Б. Цымбаренко В.А. Свиридов