Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2011 г. N 09АП-29749/11

г. Москва

20 декабря 2011 г.

Дело N А40-23066/10-63-202

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Сабировой М.Ф.,

Судей: Чепик О.Б., Дегтяревой Н.В.

При ведении протокола судебного заседания секретарем Синицей А.И.

Рассматрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Домино-КБ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 июля 2011 г.., принятое судьей Т.Н. Ишановой по делу N А40-23066/10-63-202 по иску Общества с ограниченной ответственностью "Домино-КБ" (ОГРН 1087746188496, ИНН 7715686648) к ответчику: Общество с ограниченной ответственностью "Компания "РЕСПЕКТ" (ОГРН 5087746476791, ИНН 7729613897) о взыскании 1047254 руб. 00 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Дериглазов В.В. - представитель по доверенности от 25.01.2010 N 14;

от ответчика: Чернова Ю.В - представитель по доверенности от 04.05.2011.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Домино-КБ" (дале - Истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Компания "РЕСПЕКТ" (далее - Ответчик) о взыскании задолженности в размере 322425 рублей 30 копеек и убытков в размере 724828 рублей 70 копеек на основании договора подряда от 27.08.2009 N 26 заключенного между Истцом и Ответчиком.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 июля 2011 по делу N А40-23066/10-63-202 в исковых требованиях Общества с ограниченной ответственностью

"Домино-КБ" было отказано в полном объеме.

Истец не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит решение суда первой инстанции отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от01 декабря 2011 года апелляционная жалоба принята к производству и назначено судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в порядке пункта 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, поскольку в силу п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены судебного акта суда первой инстанции.

Судом первой инстанции судебные извещения направлялись Истцу по адресу: 127018, г. Москва, ул. Складочная, д. 1, строение 5.

Между тем, Истцом суду апелляционной инстанции представлено уведомление, поданное стороной в Арбитражный суд города Москвы, согласно штампу канцелярии данного суда 18 января 2011 года о том, что в связи с проблемами в почтовом обслуживании адреса местонахождения Истца, Истец просит направлять все материалы по судебному делу N А40-23066/2010 по адресу представителя Истца, а именно : 129090. г. Москва, Б. Балканский переулок 13/47-4-55, Дериглазову В.В.

Рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в силу п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ является безусловным основание для отмены судебного акта принятого при указанных обстоятельствах.

Поскольку, исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью "Домино-КБ" рассмотрено судом первой инстанции в судебном заседании без участия Истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, коллегия судей Девятого арбитражного апелляционного суда, рассмотрев дело N А40-23066/2010 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ пришла к выводу об отмене решения Арбитражного суда г. Москвы от 19 июля 2011 г.., принятое судьей Т.Н. Ишановой по делу N А40-23066/10-63-202.

Рассмотрев заявленные требования, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, судебная коллегия признает требования Общества с ограниченной ответственностью "Домино-КБ" к Обществу с ограниченной ответственностью "Компания "РЕСПЕКТ" о взыскании задолженности в размере 322425 руб. 30 коп., убытков в размере 724828 руб. 70 коп. не подлежащими удовлетворению исходя из следующего.

Иск заявлен о взыскании задолженности в размере 322425 руб. 30 коп., убытков в размере 724828 руб. 70 коп. на основании договора подряда N 26 от 27.08.2009 г..

Определением суда от 07.06.2010 производство по делу было приостановлено в связи с проведением судебной экспертизы по заявлению ответчика о фальсификации доказательств.

Истец заявил о том, что им было получено от ответчика уведомление о расторжении договора подряда в одностороннем порядке. Согласно расчетам истца, к указанному моменту задолженность ответчика перед истцом за выполненные и принятые работы с учетом произведенного аванса составила 322425 руб. 30 коп. Кроме того, истец заявляет о том, что ответчик обязан возместить истцу на основании ст. ст. 15 и 717 ГК РФ убытки в виде неполученной прибыли, составляющую разницу между ценой договора - 1147254 руб. (исходя из цены договора с учетом дополнительного соглашения от 28.09.2009) и частью цены выплаченной за выполненные работы, что составляет 724828 руб. 70 коп.

Представитель ответчика против удовлетворения иска возражал по мотивам,

изложенным в отзыве на исковое заявление и письменных пояснениях.

Между Обществом с ограниченной ответственностью "Домино-КБ" (субподрядчик, истец) и Обществом с ограниченной ответственностью "Компания "РЕСПЕКТ" (генподрядчик, ответчик) заключен договор подряда N 26 от 27.08.2009 г. (том 1 л.д. 7-13), согласно которому субподрядчик принял обязательства выполнить работы по ремонту облицовки фасада на объекте "ИТЦ АЭС "Концерн "Энергоатом", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Ферганская, д. 25, корп. 2.

Объем работ определен в протоколе согласования договорной цены (Приложение N 1 к договору - том 1 л.д. 14), цена работ составляет 518000 руб. 00 коп., сроки выполнения работ установлен с 28.08.2009 по 12.10.2009.

Ответчик перечислил истцу аванс в размере 100000 руб. 00 коп, что не оспаривается сторонами.

Истец заявляет, что сдал ответчику выполненные работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 05.10.2009 на сумму 422425 руб. 30 коп.

При этом, истец исходит из того что выполнил дополнительный объем работ, и из того, что дополнительные работы согласованы сторонами в дополнительном соглашении от 28.09.2009 года.

Генеральный директор ООО "Компания "РЕСПЕКТ" Попов И.В. при рассмотрении дела в арбитражном суде отрицал факт подписание им указанного дополнительного соглашения и акта о приемке выполненных работ от 05.10.2009.

Ответчик также указал на то, что истцу не было поручено выполнение объема работ, предусмотренного дополнительным соглашением. Истец предъявил к приемке ответчику акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 02.10.2009 на сумму 141990 руб. 00 коп., который не был подписан ответчиком, в связи с включением в него видов работ, не предусмотренных договором.

При рассмотрении дела в арбитражном суде ответчик сделал письменное заявление о фальсификации доказательств, а именно: о фальсификации подписи от имени генерального директора ООО "Компания "РЕСПЕКТ" Попова И.В. на дополнительном соглашении от 28.09.2009 г.. к договору подряда N 26 от 27.08.2009 г.. и на акте выполненных работ по форме КС-2 от 05.10.2009 и печати ООО "Компания "РЕСПЕКТ" на указанных документах (том 1 л.д. 16-18).

Для проверки заявления о фальсификации в порядке ст. 161 АПК РФ судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза для разрешения вопросов о том выполнена ли подпись от имени Попова И.В. на дополнительном соглашении от 28.09.2009 г.. к договору подряда N 26 от 27.08.2009 г.. и акте выполненных работ по форме КС -2 от 05.10.2009 года Поповым И.В. или другим лицом и является ли оттиск печати ООО "Компания "РЕСПЕКТ" для документов на дополнительном соглашении от 28.09.2009 г.. к договору подряда N26 от 27.08.2009 г.. и акте выполненных работ по форме КС -2 от 05.10.2009 года оттиском печати ООО "Компания "РЕСПЕКТ".

Проведение экспертизы было поручено Экспертно-криминалистическому центру Министерства внутренних дел Российской Федерации.

Как следует из заключения эксперта от 18.05.2011 N 1654э (том 2 л.д. 13-30) оттиски печати от имени ООО "Компания "РЕСПЕКТ", расположенные в дополнительном соглашении от 28.09.2009 г.. к договору подряда N2 6 от 27.08.2009 г.. и акте выполненных работ по форме КС-2 от 05.10.2009 нанесены не печатью экспериментальных образцов оттисков представленных на экспертизу и свободных образцов оттисков печати ответчика.

По вопросу о том выполнена ли подпись от имени Попова И.В. на дополнительном соглашении от 28.09.2009 г.. к договору подряда N 26 от 27.08.2009 г.. и акте выполненных работ по форме КС-2 от 05.10.2009 Поповым И.В. или другим лицом эксперт указал о невозможности дачи заключения в связи с тем, что ни совпадающие, ни различающиеся признаки не образуют совокупности, достаточной для какого-либо определенного (положительного или отрицательного) вывода в связи с тем, что подписи имеют упрощенное строение и ограниченный объем графического материала.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Учитывая объяснения генерального директора ответчика, принимая во внимание заключение судебной экспертизы, судебная коллегия признает, что Дополнительное соглашение от 28.09.2009 г.. к договору подряда N 26 от 27.08.2009 г.. и акт выполненных работ по форме КС-2 от 05.10.2009 на сумму 422425 руб. 30 коп. были подписаны не представителем ответчиком. Одобрение сделки в указанной части уполномоченным лицом ответчика истец не доказал.

Истец письмом 04.10.2009 отказался от исполнения договора, что им не оспаривается. При этом ответчик направил истцу мотивированный отказ от подписания акта приемки выполненных работ по форме КС-2 от 02.10.2009 года на сумму 141990 руб. 00 коп., в связи с тем, что в указанный акт истцом включены работы на сумму 87205 руб., не предусмотренные договором. Направление мотивированного отказа от подписания акта подтверждается описью вложения в ценное письмо от 03.11.2009 года.

Следовательно, с учетом произведенного ответчиком авансового платежа в размере 100000 руб. 00 коп., факта выполнения истцом работ на сумму 54785 руб. 00 коп., у ответчика отсутствует задолженность перед истцом по оплате выполненных истцом работ.

Отказ от исполнения договора в одностороннем порядке, заявленный ответчиком, судебная коллегия признает правомерным и обоснованным на основании ст. 450, 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с тем, что истцом нарушены сроки выполнения работ, предусмотренные договором. Обратного истец не доказал.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Принимая во внимание, что истец не предоставил доказательств, подтверждающих наличие задолженности по оплате выполненных работ, требование истца о взыскании 322425 руб. 30 коп. не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с указанной нормой, лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения права, наличие вины должника, наличие и размер понесенных убытков, а также причинную связь между нарушением прав а и возникшими убытками.

В данном случае истец не доказал факт нарушения права, наличие вины должника, размер понесенных убытков, а также наличие причинной связи между нарушением права и возникшими убытками. Связи с чем, требование истца о взыскании убытков в размере 724828 руб. 70 коп. также не подлежит удовлетворению.

Доводы истца о том, что иными документами подтверждается факт согласования сторонами дополнительных объемов работ судом отклоняется, как основанный на неотносимых и недопустимых доказательствах. Факт передачи строительных лесов истцу иным третьим лицом - не являющимся ответчиком по делу не свидетельствует о согласовании дополнительного объема работ с ответчиком.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины и расходы по оплате судебной экспертизы относятся на истца в связи с отказом в удовлетворении иска.

На основании изложенного, и в силу статей 15, 393, 450, 702, 715, 717, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 4, 65, 66, 71, 75, 106, 110, 123, 156, 167-170, 171, 176, 181, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении иска Общества с ограниченной ответственностью "Домино-КБ" (ОГРН 10877461884965, 127018, г. Москва, ул. Складочная, д. 1, стр. 5) к Обществу с ограниченной ответственностью "Компания "РЕСПЕКТ" о взыскании задолженности в размере 322425 руб. 30 коп., убытков в размере 724828 руб. 70 коп. отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Домино-КБ" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Компания "РЕСПЕКТ" судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 27516 (двадцать семь тысяч пятьсот шестнадцать) руб. 91 (девяносто одна) коп.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Домино-КБ" (ОГРН 10877461884965, 127018, г. Москва, ул. Складочная, д. 1, стр. 5) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 23472 (двадцать три тысячи четыреста семьдесят два) руб. 54 (пятьдесят четыре) коп.

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда г. Москвы денежные средства в счет оплаты судебной экспертизы, проведенной Экспертно-криминалистическим центром Министерства внутренних дел Российской Федерации, по счету N 93 от 26.05.2011 в размере 27516 (двадцать семь тысяч пятьсот шестнадцать) руб. 91 (девяносто одна) коп.

Возвратить Обществ у с ограниченной ответственностью "Компания "РЕСПЕКТ" с депозитного счета Арбитражного суда г. Москвы денежные средства в размере 22483(двадцать две тысячи четыреста восемьдесят три) руб. 09 (девять) коп., оплаченные по платежному поручению N 20 от 02.06.2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

О.Б. Чепик Н.В. Дегтярева