Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2011 г. N 14АП-7819/11

г. Вологда

19 декабря 2011 г.

Дело N А05-8407/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тарасовой О.А., судей Виноградовой Т.В. и Пестеревой О.Ю. при ведении протокола секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Хрушкой Надежды Владимировны на решение Арбитражного суда Архангельской области от 03 октября 2011 года по делу N А05-8407/2011 (судья Калашникова В.А.),

установил

индивидуальный предприниматель Хрушкая Надежда Владимировна (ОГРНИП 306290128400199) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску (далее - инспекция, налоговый орган) от 11.05.2011 N 2.28/40-11К, которым Хрушкая Н.В. привлечена к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 4000 рублей.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 03 октября 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Хрушкая Н.В. с судебным решением не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить. Предприниматель ссылается на то, что протокол по делу об административном правонарушении составлен ответчиком и материалы этого дела рассмотрены без участия заявителя и при отсутствии надлежащего его извещения о времени и месте составления протокола, рассмотрения материалов административного дела и вынесения постановления.

От инспекции отзыв на жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив доводы подателя жалобы, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение суда подлежит отмене, жалоба предпринимателя - удовлетворению в силу следующих обстоятельств.

Как усматривается в материалах дела, инспекцией проведена проверка принадлежащего предпринимателю и платежному агенту Хрушкой Н.В. платежного терминала N 8933081 по приему платежей физических лиц платежными агентами, расположенного внутри магазина "Кошелек", справа от выхода, по адресу: г. Архангельск, ул. Гагарина, д. 12.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что при оплате услуг сотовой связи на номер телефона оператора сети "Теле2" через названный платежный терминал на сумму 20 руб. (в том числе комиссия в размере 3 руб.) денежный расчет произведен с покупателем (клиентом) Локашевой В.А. без применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ). Указанным терминалом выдана квитанция от 28.04.2011 N 80871, на которой отсутствуют реквизиты, обязательные для чека ККТ.

Данные обстоятельства послужили основанием для вывода о том, что заявителем допущены нарушения требований, установленных Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ).

По результатам проведенной проверки ответчиком 28.04.2011 составлены акт N 008418/28114978 проверки выполнения требований названного Закона и протокол N 2.28-12/678ПТ осмотра (обследования) принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 28.04.2011. Также инспекцией получены объяснения Локашевой В.А.

С учетом изложенного налоговым органом сделан вывод о том, что предпринимателем Хрушкой Н.В. нарушены пункт 1 статьи 2, пункт 1.1 статьи 4, пункт 2 статьи 5 Закона N 54-ФЗ, часть 2 статьи 4, статья 5, части 1 и 3 статьи 6, часть 3 статьи 8 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ).

По факту выявленных нарушений 02.06.2011 в отношении предпринимателя Хрушкой Н.В. ответчиком составлен протокол N 2.28/59-11К об административном правонарушении по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, а 15.06.2011 вынесено постановление N 2.28/57-11К о назначении административного наказания, которым Хрушкая Н.В. привлечена к административной ответственности по части 2 данной статьи в виде штрафа в размере 4000 руб.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ установлена ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях ККТ, применение ККТ, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны использовать ККТ в составе платежного терминала и (или) банкомата.

С 01.01.2010 вступил в силу Закон N 103-ФЗ, в соответствии с пунктом 3 статьи 2 которого платежным агентом являются юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент.

На основании части 1 статьи 6 этого Закона платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе ККТ.

Из приведенных норм следует, что индивидуальный предприниматель, использующий платежный терминал, обязан применять ККТ в составе платежного терминала.

Материалами дела подтверждается и предпринимателем не оспаривается факт отсутствия в составе проверяемого платежного терминала ККТ, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Вместе с тем апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что инспекцией допущены существенные нарушения процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности, которые не позволяют считать оспариваемое постановление налогового органа законным.

Так, из материалов рассматриваемого дела следует, что протокол от 02.06.2011 N 2.28/59-11К об административном правонарушении составлен и постановление от 15.06.2011 N 2.28/57-11К о назначении административного наказания вынесено в отсутствие предпринимателя.

При этом материалы рассматриваемого дела не содержат надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что заявитель извещался о времени и месте составления названных протокола и постановления.

В материалах дела усматривается, что уведомлением от 03.05.2011 N 2.28-19/016737 предпринимателю предлагалось явиться 16.05.2011 в 09 час 00 мин в налоговый орган по адресу: г. Архангельск, ул. Логинова, д.29 каб.303 для дачи объяснений по материалам проверок, составления и подписания протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ (листы 34). Уведомление, как указывает инспекция, направлено Хрушкой Н.В. по почте 04.05.2011.

В связи с отсутствием у ответчика сведений о получении заявителем этого уведомления налоговый орган направил предпринимателю уведомление от 17.05.2011 N 2.28-19/019020, которым предлагал Хрушкой Н.В. явиться для дачи пояснений по материалам проверок, составления и подписания протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ 25.05.2011 в 09 час 00 мин (лист дела 39). Указанное уведомление 15.04.2011 направлено предпринимателю Хрушкой Н.В. по почте.

Ссылаясь на ответ Северодвинского почтамта Управления Федеральной почтовой связи Архангельской области - филиала Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" от 23.05.2011 N 29.76/06-12/257 (далее - почта), а также на телефонный звонок на почту накануне даты составления протокола, налоговый орган считает, что заявитель надлежаще извещался о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, налоговым органом предприняты все меры для того, чтобы известить предпринимателя о времени и месте составления названного протокола.

В этом письме указано на то, что заказное письмо от 17.05.2011 N 16300043269954 поступило в Северодвинск 05.05.2011, в тот же день доставлялось по адресу предпринимателя, но, поскольку в момент доставки дверь квартиры никто не открыл, в почтовом ящике было оставлено извещение с приглашением прийти в отделение связи, повторные извещения выписывались и доставлялись по адресу предпринимателя 12 и 19 мая 2011 года (лист дела 29).

Следовательно, сведений о том, что уведомление от 17.05.2011 N 2.28-19/019020 о времени и месте составления протокола об административном правонарушении вручено Хрушкой Н.В., данное письмо не содержит.

Более того, как следует из уведомления от 17.05.2011 N 2.28-19/019020, Хрушкой Н.В. предлагалось явиться для дачи пояснений по материалам проверок, составления и подписания протокола об административном правонарушении 25.05.2011. в то время как этот протокол составлен ответчиком 02.06.2011.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих об извещении предпринимателя о переносе рассмотрения материалов проверки и составления протокола на 02.06.2011, материалы рассматриваемого дела не содержат.

Таким образом, следует признать, что протокол от 02.06.2011 N 2.28/59-11К составлен без участия заявителя и при отсутствии надлежащего его извещения о времени и месте составления данного протокола.

В этом протоколе указано, что рассмотрение дела об административном правонарушении состоится 15.06.2011 в 14 час 00 мин по адресу: г.Архангельск, ул.Логинова, дом 29, кабинет 501. Копия данного протокола направлена заявителю сопроводительным письмом от 02.06.2011 N 2.28-19/021102.

Доказательств вручения этого протокола предпринимателю материалы рассматриваемого дела не содержат.

Из писем почты от 09.06.2011 и от 15.06.2011, на которые ссылается инспекция, не следует, что заказное письмо от 03.06.2011 N 16300043639269 вручено Хрушкой Н.В.

Так, в письме от 09.06.2011 N 29.76/06.01-75/162 (получено инспекцией 14.06.2011) почта указывает на то, что письмо от 03.06.2011 N 16300043639269 имеется в наличии (лист дела 23).

В письме от 15.06.2011 N 29-76/06-01/75-162 почта информирует о том, что это заказное письмо имеется в наличии, и указывает на то, что извещения выписывались и доставлялись 04.06.2011, 11.06.2011, за отсутствием адресата дома опускались в почтовый ящик (лист дела 21).

Следовательно, указанные письма не являются надлежащими доказательствами извещения заявителя о времени и месте рассмотрения материалов проверки и вынесения постановления по делу об административном правонарушении.

Более того, письмо от 15.06.2011 N 29-76/06-01/75-162 поступило в налоговый орган 17.06.2011, следовательно, сведениями, содержащимися в этом письме, инспекция в момент вынесения постановления 15.06.2011 не располагала.

Ссылка ответчика на письмо почты от 26.08.2011 N 29.76/06-12/469 (лист дела 14) также подлежит отклонению, поскольку в этом письме содержатся сведения о направлении иной корреспонденции (заказных писем N 16300043444023, 16300043805534).

Доказательств, свидетельствующих о том, что Хрушкая Н.В. уклонялась от получения почтовой корреспонденции, в материалах дела нет.

Таким образом, на момент вынесения постановления об административном правонарушении инспекция не располагала информацией о надлежащем извещении предпринимателя о времени, дате и месте его вынесения.

Из части 1 статьи 25.1 КоАП РФ следует, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться с материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с данным Кодексом.

Частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ определено, что дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется дело. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Статьей 28.2 КоАП РФ предусмотрено составление протокола об административном правонарушении с участием физического лица или законного представителя привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

В соответствии с пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Приведенные нормы, а также положения, содержащиеся в статье 28.2 КоАП РФ, направлены на обеспечение соблюдения процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

При этом пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление N 10) установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Пунктом 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ в качестве основания для отмены постановления по делу об административном правонарушении предусмотрено существенное нарушение процессуальных требований, установленных настоящим Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Составление протокола и вынесение постановления об административном правонарушении в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, лишает его возможности воспользоваться своими процессуальными правами и гарантиями защиты, предоставленными частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ, в связи с этим такие процессуальные нарушения носят существенный характер, так как не позволяют суду рассмотреть дело объективно, всесторонне и полно, с учетом возможных возражений со стороны общества.

При этом ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что им приняты все меры для надлежащего извещения заявителя о времени и месте составления протокола и вынесения постановления по делу об административном правонарушении.

Согласно пункту 10 Постановления N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Указанные нарушения являются существенными и неустранимыми.

Надлежащих доказательств, свидетельствующих о вручении заявителю постановления от 11.05.2011 N 2.28/40-11К, ответчиком также не представлено. В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции представитель заявителя пояснил, что о вынесенном налоговым органом постановлении от 15.06.2001 N 2.28/57-11К Хрушкая Н.В. узнала, получив постановление судебного пристава-исполнителя от 09.08.2011 о возбуждении в отношении нее исполнительного производства (лист дела 10). В связи с этим у суда отсутствуют основания полагать, что предпринимателем пропущен срок на обжалование постановления по делу об административных правонарушениях, установленный АПК РФ.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что оспариваемое постановление ответчика является незаконным и подлежит отмене.

Руководствуясь статьей 269, пунктом 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 03 октября 2011 года по делу N А05-8407/2011 отменить.

Постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Архангельску от 15.06.2011 N 2.28/57-11К о привлечении предпринимателя Хрушкой Надежды Владимировны к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 4000 рублей признать незаконным и отменить полностью.

Председательствующий

О.А. Тарасова

Судьи

Т.В. Виноградова О.Ю. Пестерева