Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2011 г. N 15АП-11686/11

город Ростов-на-Дону

30 декабря 2011 г.

дело N А53-10394/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Л. А.

судей Ивановой Н.Н., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - представитель - Воронцов Петр Павлович, доверенность от 08.06.2011 г.,

от ЗАО "ТЗК-АВИА" - представитель - Дронова Алена Евгеньевна, доверенность от 11.03.2011 г.,

от ООО "Капитал-Юг" - представители: Чернуха Михаил Алексеевич, доверенность от 01.12.2009 г., паспорт; Талиманчук Артем Владимирович, доверенность от 17.01.2011 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Капитал-Юг" и закрытого акционерного общества "ТЗК-АВИА"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.09.2011 по делу N А53-10394/2011

по заявлению ООО "Капитал-Юг" и ЗАО "ТЗК-АВИА"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Капитал-Юг" (далее - ООО "Капитал-Юг") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области) о признании незаконным решения N 4587/05 от 20.04.2011 г. по делу N 1489-1/05 в части признания общества нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Арбитражному делу присвоен номер А53-10394/2011.

Закрытое акционерное общество "ТЗК-АВИА" (далее - ЗАО "ТЗК-АВИА") также обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Ростовской области N 4587/05 от 20.04.2011 г. в части признания общества нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Арбитражному делу присвоен номер А53-12194/2011.

Определением от 23.08.2011 г. на основании ч. 2 ст. 130 АПК РФ дела N А53-12194/2011 и N А53-10394/2011 объединены в одно производство с присвоением номера А53-10394/2011.

Решением суда от 13.09.2011 г. в удовлетворении заявленных ООО "Капитал-Юг" и ЗАО "ТЗК-АВИА" требований отказано. С первой инстанции исходил из доказанности факта заключения заявителями антиконкурентного соглашения.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Капитал-Юг" и ЗАО "ТЗК-АВИА" обжаловали его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просили решение суда от 13.09.2011 г. отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО "ТЗК-АВИА" указывает, что на момент приобретения авиатоплива у ООО "Лукойл-Аэро" заявитель не мог знать о возможных ценах на топливо в 2009-2010 г. и не могло вычислить экономическую эффективность закупок у того или иного продавца. ЗАО "ТЗК-АВИА" не является единственным поставщиком авиатоплива в аэропорту г. Ростова-на-Дону и не может повлиять на свободу при заключении договоров с авиакомпаниями. Действия общества и иных поставщиков авиатоплива не являются согласованными. Установленная обществом "Капитал-Юг" в спорный период цена на авиационный керосин не превышала максимальной стоимости других продавцов аналогичного товара. Отсутствие возможности закупать топливо у ООО "Лукойл-Аэро" по более низкой цене обусловлено тем, что договор поставки авиатоплива мог быть заключен только под залог недвижимого имущества. Поскольку поставка производилась отдельными партиями на основании заявок общества, то говорить о необходимости расторжения или приостановления договора неправильно.

ООО "Капитал-Юг" в апелляционной жалобе указывает, что общество не является перепродавцом, имеет собственную нефтебазу и приобретает авиационный керосин у производителя на условиях предоплаты, а продает обществу "ТЗК-АВИА" с отсрочкой платежа не менее 30 дней. Установление цены керосина при продаже его обществу "ДОНАВИА" ниже, чем ЗАО "ТЗК-АВИА" является экономически обоснованным. ООО "Капитал-Юг" не может конкурировать с ЗАО "ТЗК-АВИА", поскольку является только продавцом топлива, тогда как общество "ТЗК-АВИА" осуществляет услуги по заправке самолетов и обладает для этого специальным оборудованием.

В судебном заседании представители ЗАО "ТЗК-АВИА" и ООО "Капитал-Юг" поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель антимонопольного управления против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Ростовским УФАС проведена проверка соблюдения антимонопольного законодательства при осуществлении деятельности ЗАО "ТЗК-АВИА" и поставщиков авиакеросина для нужд общества.

В ходе проверки установлено, что общество приобретает авиатопливо у следующих организаций: ООО "Капитал-Юг" на основании договора от 03.09.2009 г. N 15, ООО "АэропортФьюэлСервис" на основании договора от 19.08.2010 г. N 2010-30/01, ООО "Башнефть-Юг" на основании договора от 01.06.2007 г. N 01/06-БЮ-ТЗК, ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" на основании договора от 01.12.2008 г. N НП/455-Н и ЗАО "Интерджет групп" на основании договора от 21.09.2009 г. N ИГ 16/09-ПР.

При этом ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" является производителем авиакеросина и самостоятельно его реализует. Антимонопольным органом установлено, что и из перечисленных выше поставщиков ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" имеет самые низкие цены на авиатопливо, однако большую часть топлива ЗАО "ТЗК-АВИА" закупало у иных поставщиков, являющихся посредниками, в том числе у ООО "Капитал-Юг". При этом ООО "Капитал-Юг" продавало авиакеросин для ЗАО "ТЗК-АВИА" по цене выше, чем ЗАО "ТЗК-АВИА".

Комиссия УФАС по Ростовской области пришла к выводу о согласованности действий ЗАО "ТЗК-АВИА" и ООО "Капитал-Юг" по заключению соглашения по продаже авиакеросина по цене, превышающей конкурентный уровень

Решением УФАС по Ростовской области N 4587/05 от 20.04.2011 г. по делу N 1489-1/05 ЗАО "ТЗК-АВИА" и ООО "Капитал-Юг" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Полагая, что указанное решение является незаконным, ЗАО "ТЗК-АВИА" и ООО "Капитал-Юг" обратились в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарным рынком признается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно статье 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) если результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.06г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

В пункте 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определены признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Основанием для вынесения оспариваемого решения УФАС по Ростовской области послужило, по мнению антимонопольного органа, наличие антиконкурентного соглашения между ЗАО "ТЗК-АВИА" и ООО "Капитал-Юг".

Из материалов дела усматривается, что поставщиками авиатоплива в адрес заявителя являлись: ООО "Капитал-Юг" на основании договора от 03.09.2009 г. N 15, ООО "АэропортФьюэлСервис" на основании договора от 19.08.2010 г. N 2010-30/01, ООО "Башнефть-Юг" на основании договора от 01.06.2007 г. N 01/06-БЮ-ТЗК, ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" на основании договора от 01.12.2008 г. N НП/455-Н и ЗАО "Интерджет групп" на основании договора от 21.09.2009 г. N ИГ 16/09-ПР.

При этом единственным производителем авиатоплива среди поставщиков общества "ТЗК-АВИА" в рассматриваемый период (с сентября 2009 по июль 2010 г..) являлось ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" (сбытовое предприятие нефтяной компании "Лукойл").

Анализ закупок заявителем авиакеросина в период с сентября 2009 г. по июль 2010 г. показал, что в указанный период более 40 % авиакеросина общество "ТЗК-АВИА" закупало у ООО "Капитал-Юг", ЗАО "Интерджет групп" и ООО "Башнефть-Юг".

Вместе с тем, цена на авиатопливо в указанные период у ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" была ниже, чем у остальных поставщиков. В частности, общество у ООО "Капитал-Юг" стало закупать в сентябре 2009 года топливо на 1 550 рублей (за тонну) дороже. При этом ООО "Капитал-Юг" является сбытовым предприятием.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что отказ в сентябре 2009 года от работы с одним поставщиком в пользу других поставщиков должен иметь объективные причины. Доказывая указанное обстоятельство, общество ссылается на невыгодность продолжения взаимоотношений с прежним поставщиком на условиях отсрочки платежа, поскольку в обеспечение представления отсрочки ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" потребовало предоставить залог имущества, а взаимоотношения в частности, с ООО "Капитал-Юг" были более выгодны, поскольку указанным поставщиком предоставлялась отсрочка платежа без залога имущества.

Между тем, в ходе выездной проверки антимонопольным органом получены сведения о том, что на момент отказа (сентябрь 2009 года) от продолжения поставок с ООО "ЛУКОЙЛ-АЭРО" письмом от 01.07.2009 г. исх. N 01-1717 предложило в качестве альтернативы переход к поставке по предоплате. Для производства предоплаты общество могло воспользоваться заемными средствами Сбербанка России по заключенному договору от 06.11.2009 г. N 3452/12145 об открытии возобновляемой кредитной линии на условиях 3, 56% в месяц, то есть дешевле, чем приобретение топлива с отсрочкой платежа.

ЗАО "ТЗК-Авиа" не усмотрело препятствий передать в залог по указанному договору со Сбербанком свое имущество на сумму 20 000 000 рублей, что опровергает наличие таких же препятствий для продолжения взаимоотношений с прежним поставщиком по прежним ценам.

Кроме того, переход к поставке от ООО "Капитал-Юг" повлек привлечение заемных средств в виде товарного кредита у данного поставщика под более высокий процент в месяц.

Доводы апелляционной жалобы на тот счет, что кредит в 20 млн. не обеспечил бы ежемесячную потребность в 22 млн. оборотных средств необоснован, так как источником оборотных средств является не только кредитные ресурсы, но и выручка от реализации (анализ рынка сбыта показал, что топливо реализуется 60 авиакомпаниям аэропорта г. Ростова-на-Дону).

Антимонопольный орган приводит обоснованный расчет, согласно которому закупка топлива на прежних условиях без использования заемных средств с передачей имущества в залог привела бы к экономии 19 784 458 руб., с использованием заемных средств - 10 260 000 руб.

Довод заявителя о том, что препятствием закупать топливо по прежним ценам явилась задолженность в сумме 20 153 704, 81 руб. на 01.09.2009 г. перед "ЛУКОЙЛ-АЭРО", необоснован, так как данная задолженность была погашена в течение месяца, т.е. существенным препятствием не являлась.

Изложенное означает, что объективных причин для отказа от прямых поставок в пользу поставок с перепродавцами у ООО "ТЗК-Авиа" не имелось, и, следовательно, имеют место субъективные факторы, среди которых - установление новой закупочной цены на авиатопливо.

Тот факт, что переход к новым поставщикам был обусловлен именно этим обстоятельством, подтверждается тем, что заявки общества в адрес поставщиков в отдельные периоды 2010 г. содержали ценовые предложения, что свидетельствует о заинтересованности общества в определенной цене авиатоплива, а не в выборе поставщиков по их ценовым предложениям и условиям поставки; заявки с ценовым предложением ряда представителей нефтяных компаний, в том числе: ООО "РН-Авиа", ОАО "ТАИФ-НК" в 2009 году оставлены без ответа.

Проведенный антимонопольным органом сравнительный анализ ценовой политики ООО "ТЗК-АВИА" в период до обращения к новым поставщикам и с новыми поставщиками с ценовой политикой иных поставщиков авиатоплива установил определенный объем признаков, каждый из которых самостоятельно не является достаточным основанием полагать наличие соглашения, но в совокупности свидетельствуют об определенной последовательности действий по поиску контрагента, заинтересованного в определенном уровне цены на рынке закупки авиатоплива и установлении с ним соответствующей договоренности, то есть антиконкурентно соглашений с отдельными поставщиками, в том числе ООО "Капитал-Юг", направленных на установление определенной цены авиатоплива и в дальнейшем поддержание ее.

Установление определенной цены способствует отсутствию возможности выхода на указанный рынок иных поставщиков с другими ценами.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.09.2011 по делу N А53-10394/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Л.А. Захарова

Судьи

Н.Н. Иванова Н.Н. Смотрова