Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2012 г. N 09АП-33089/11

г. Москва

12 января 2012 г.

N А40-93327/11-93-828

Резолютивная часть постановления объявлена 11.01.2012г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.01.2012г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей:	Лепихина Д.Е., Веклича Б.С.,
при ведении протокола	помощником судьи Благовещенской Н.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Департамента торговли и услуг г. Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2011 г.

по делу N А40-93327/11-93-828, принятое судьей И.Ю. Григорьевой,

по заявлению Департамента торговли и услуг г. Москвы (ОГРН 1117746024076, 125009, г. Москва, Тверская, д.19,стр.2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (УФАС по Москве) (119017, г. Москва, Пыжевский пер., д. 6)

третье лицо: ООО ЧОП "КАТРАН" (117042, г. Москва, Южнобутовская, д.91)

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Литвинова Ю.А. по доверенности от 28.02.2011 N 1/1-47;
от ответчика:	представитель не явился, извещен;
от третьего лица:	представитель не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Департамент торговли и услуг г. Москвы обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России от 22.12.2010 г. по делу о нарушении законодательства о размещении заказов N 11-02/57-2146/10.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО ЧОП "КАТРАН".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2011 г. в удовлетворении требования отказано. При этом суд исходил, что оспариваемое решение Федеральной антимонопольной службы вынесено в соответствии с Федеральным законом от 21.07.205 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Определением от 23.11.2011 г. исправлена опечатка, допущенная в решении суда при его изготовлении в полном объеме, в части даты объявления резолютивной части решения.

С решением суда не согласился Департамент торговли и услуг г. Москвы и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на соответствие документации об открытых аукционах в электронной форме действующему законодательству. Указал на то, что установление в проекте государственного контракта требования к исполнителю о наличии у него собственных средств защиты органов дыхания при пожаре (защитный капюшон "Феникс" или эквивалент) не является нарушением законодательства о размещении заказов, поскольку данное требование установлено для исполнителя по государственному контракту, а не для участника размещения заказа, кроме того, по мнению заявителя, законом допускается указание товарных знаков в том случае, если они сопровождаются словами "или эквивалент".

Представители ответчика и третьего лица, извещенные о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. Через канцелярию суда от Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве поступили письменные пояснения, в которых ответчик просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, указывая на невозможность разграничения участника размещения заказов и исполнителя государственного контракта.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, ФАС России на основании жалобы ООО ЧОП "КАТРАН" возбуждено дело N 11-02/57-2146/10 о нарушении законодательства о размещении заказов Департаментом потребительского рынка и потребительских услуг (Департамента торговли и услуг г. Москвы).

При рассмотрении данной жалобы и в результате осуществления внеплановой проверки ответчиком установлено, что при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на "Оказание услуг по обеспечению охраны имущества, поддержанию общественного порядка и безопасности на территории Домодедовского и Котляковского кладбищ в январе-марте 2011 года" заказчик нарушил требование ч.2.1 ст.34 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), установив в п.5.6.21 ч.V "Проект государственного контракта" документации открытого аукциона в электронной форме, что исполнитель должен в течение месяца оказывать услуги в соответствии с требованиями по техническому обеспечению, а именно иметь в наличии 6 (шесть) собственных средств защиты органов дыхания при пожаре (защитный капюшон "Феникс" или эквивалент).

По результатам рассмотрения дела N 11-02/57-2146/10 антимонопольным органом вынесено оспариваемое по настоящему делу решение от 22.12.2010, которым жалоба ООО ЧОП "Катран" на действия Департамента потребительского рынка и потребительских услуг г. Москвы при проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта признана обоснованной в части установления в п.5.6.21 ч.V "Проект государственного контракта" документации открытого аукциона в электронной форме требований к исполнителю, не соответствующих требованиям Закона о размещении заказов; в действиях государственного заказчика признано нарушение ч.2.1 ст.34 Закона о размещении заказов.

Пунктом 3 оспариваемого решения определено не выдавать предписание об устранении законодательства о размещении заказов государственному заказчику в связи с тем, что вышеуказанные нарушения не повлияли на результат размещения заказа.

Полагая, что указанное решение нарушает нормы Закона о размещении заказов, а также права и законные интересы Департамента торговли и услуг г. Москвы заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности вынесенного антимонопольным органом решения.

В соответствии с частью 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с п.5.6.21 ч.V проекта государственного контракта исполнитель должен в течение месяца оказывать услуги в соответствии с требованиями по техническому обеспечению, а именно иметь в наличии 6 (шесть) собственных средств защиты органов дыхания при пожаре (защитный капюшон "Феникс" или эквивалент).

Учитывая, что заявителем в нарушение части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлено требование о наличии у участника размещенного заказа технологического оборудования, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган правомерно признал заявителя нарушившим часть 2 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Довод заявителя о том, что данное требование им установлено для исполнителя по государственному контракту, а не для участника размещения заказа правомерно не принято судом первой инстанции, поскольку в силу ч.5 ст.34 Закона о размещении заказов проект государственного контракта является неотъемлемой частью документации об аукционе. Поэтому требования, установленные в проекте государственного контракта, относятся к участнику размещения заказа.

Довод заявителя о том, что сопровождение словами "или эквивалент" свидетельствует о соблюдении государственным заказчиком положений ч.3 ст.34 Закона о размещении заказов рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно отклонен по следующим основаниям.

Согласно ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, в частности, требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно установил, что в случае, если документация об аукционе, а в данном случае проект государственного контракта, содержит указание на товарные знаки к материалам, оборудованию, сопровождающиеся словами "или эквивалент", заказчик обязан установить показатели, технические характеристики и другие параметры в целях определения эквивалентности в отношении каждого товара или оборудования, необходимого заказчику.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы г.Москвы от 22.12.2010 г.. N 11-02/57-2146/10 соответствует требованиям Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", и не нарушает права и законные интересы заявителя является обоснованным.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2011 г.. по делу N А40-93327/11-93-828 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Д.Е. Лепихин Б.С. Веклич