Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2012 г. N 09АП-34115/11

г. Москва

13 января 2012 г.

Дело N А40-39763/11-42-336

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 января 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой И.И.

судей: Смирнова О.В., Гарипова В.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гладилиной А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "САХО АГРО", Общества с ограниченной ответственностью "Энформ-Агро", Государственной корпорации "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 ноября 2011 года по делу N А40-39763/11-42-336, принятое судьей Китовой А.Г., по иску Государственной корпорации "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)" (ОГРН 11077711000102, 107996, г. Москва, пр-т Академика Сахарова, д.9) к Обществу с ограниченной ответственностью "САХО АГРО" (ОГРН 1077151000277, 301900, Тульская обл., Тепло-Огаревский р-он, пос. Теплое, ул. Сельхозтехниковская, д.1) и Обществу с ограниченной ответственностью "Энформ-Агро" (ОГРН 1067151016327, 301480, Тульская обл., Плавский р-он, пос. Советский, ул. Почтовая, д.29) при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Межрегиональный коммерческий банк развития и информатики (ОАО)

о взыскании денежных средств в размере 107 749 056 руб. 07 коп по кредитному договору N 026/2008 от 08.02.2008 и обращении взыскания на 100 % долей ООО "Энформ-Агро" по договору N 026/01/2008 залога доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью

при участии в судебном заседании:

от истца - Михайлов И.П. по доверенности от 17.01.2011 N 15;

от ответчиков: от ООО "САХО АГРО" - не явился, извещен;

от ООО "Энформ-Агро" - не явился, извещен;

от третьего лица - Михайлов И.П. по доверенности от 30.12.2011 N 1301.

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен ГК "Банк развития и внешнеэкономической деятельности" (Внешэкономбанк) к ответчику ООО "Энформ-Агро" о взыскании денежных средств в размере 104 749 056 руб. 07 коп. по кредитному договору N 026/2008 от 08.02.2008 г.. и обращении взыскания на 100% долей ООО "Энформ-Агро" по договору N 026/01/2008 залога доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью от 08.02.2008 г.. Определением от 12.07.2011 в порядке ст. 46 АПК РФ к участию в деле в качестве соответчика привлечено ООО "САХО АГРО".

Таким образом, в окончательном виде судом первой инстанции рассматривались следующие исковые требования Внешэкономбанка к ответчикам ООО "Энформ-Агро" и ООО "САХО АГРО": о взыскании денежных средств в размере 104 749 056 руб. 07 коп. по кредитному договору N 026/2008 от 08.02.2008 г.. и обращении взыскания на 100% долей ООО "Энформ-Агро" по договору N 026/01/2008 залога доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, с участием третьего лица ОАО АКБ "Связь Банк".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 ноября 2011 года по делу N А40-39763/11-42-336 с Общества с ограниченной ответственностью "Энформ-Агро" (ОГРН 1067151016327) в пользу Государственной корпорации "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)" (ОГРН 1077711000102) взысканы денежные средства в размере 102 368 606 (сто два миллиона триста шестьдесят восемь тысяч шестьсот шесть) руб. 84 коп., из которых: 90 378 688 (девяносто миллионов триста семьдесят восемь тысяч шестьсот восемьдесят восемь) руб. 52 коп. - основной долг, 8 943 776 (восемь миллионов девятьсот сорок три тысячи семьсот семьдесят шесть) руб. - проценты за пользование кредитом, 546 142 (пятьсот сорок шесть тысяч сто сорок два) руб. 32 коп. - пени за просрочку уплаты процентов, 2 500 000 (два миллиона пятьсот тысяч) руб. - пени за просрочку возврата кредита. В счет погашения задолженности Общества с ограниченной ответственностью "Энформ-Агро" в размере 102 368 606 руб. 84 коп. суд обратил взыскание на предмет залога по договору N 026/01/2008 залога доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью от 08.02.2008 г.., а именно: долю, равную 100% уставного капитала Общества с ограниченной ответственностью "Энформ-Агро", принадлежащую Обществу с ограниченной ответственностью "САХО АГРО". Определил начальную продажную стоимость задолженного имущества в размере 13 505 244 (тринадцать миллионов пятьсот пять тысяч двести сорок четыре) руб. 00 коп. Суд решил реализацию имущества осуществить путем продажи с публичных торгов. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец и ответчики обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Ответчик (ООО "САХО АГРО") в жалобе указывает, что судом неправильно применены нормы статей 422, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о форме договора залога доли и дополнительных соглашений к нему. Полагает, что дополнительные соглашения к договору залога N 026/01/2008 должны были быть совершены в нотариальной форме. Также ответчик полагает, что договор уступки по договору залога от 22.12.2010 г. N Д-10-3019/250003, по которому ОАО "Связь-Банк" уступил свои права требования Внешэкономбанку, совершен в ненадлежащей форме. Ответчик (ООО "САХО АГРО") просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований об обращении взыскания на предмет залога по договору залога доли N 026/01/2008 от 08.02.2008 г.

Ответчик (ООО "Энформ-Агро") в апелляционной жалобе указывает, что судом неправильно применены нормы материального и процессуального права. Суд первой инстанции, по мнению ответчика, не применил нормы, касающиеся запрета на расчеты мемориальными ордерами. Также ответчик полагает, что в материалах дела нет доказательств оплаты договора цессии, в связи с чем не доказан факт уступки права требования. Ответчик (ООО "Энформ-Агро") просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять решение об отказе в удовлетворении исковых требований.

Истец со ссылками на статью 333 ГК РФ и на недоказанность ответчиком факта несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств в апелляционной жалобе просит состоявшееся по делу решение изменить частично в части частичного удовлетворения требований о взыскании пени за просрочку возврата кредита и принять новый судебный акт об удовлетворении требований Внешэкономбанка в полном объеме.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца, третьего лица доводы апелляционной жалобы ГК "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)" поддержал в полном объеме. Считает решение суда в части применения статьи 333 ГК РФ незаконным и необоснованным. Пояснил, что судом не исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, вывод суда не соответствует обстоятельствам дела. Просил решение суда в части применения статьи 333 ГК РФ отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Считает доводы апелляционных жалоб ООО "САХО АГРО", ООО "Энформ-Агро" несостоятельными, просит оставить их без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Проверив правильность применения норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, заслушав представителя истца, и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения состоявшегося по делу судебного акта.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 08.02.2008 между ОАО АКБ "Связь-Банк" (банк) и ООО "Энформ-Агро" (заемщик) был заключен кредитный договор N 026/2008, согласно которому банк обязуется предоставить заемщику на условиях, оговоренных в договоре, кредит в сумме 90 378 688 руб. 52 коп. с процентной ставкой за пользование кредитом в размере 14% годовых (п.п. 1.1, 1.2. договора) (т. 1 л.д. 7-12).

Срок пользования кредитом устанавливается с 08.02.2008 г.. по 07.02.2011 г.. включительно (п. 1.4 договора).

Согласно п. 3.3. договора с учетом дополнительного соглашения N 1 от 30.07.2010 к кредитному договору уплата процентов за пользование кредитом производится заемщиком ежемесячно (не позднее последнего рабочего дня каждого месяца), а также по окончании срока пользования кредитом одновременно с погашением основного долга по кредиту, за исключением периода с 01.07.2010 г.. по 31.08.2010 г.. уплата процентов за пользование кредитом за период с 01.07.2010 г.. по 31.08.2010 г.. производится не позднее 01.09.2010 г. (т.1 л.д.13-14).

Факт предоставления кредита подтверждается выпиской по счету заемщика N 40702810200000002543 за 08.02.2008 г.., мемориальным ордером N 30636 от 08.02.2008 г. (т. 1 л.д.96-101).

На основании Договора цессии N Д-10-3019/250003 от 22.12.2010 г.. заключенного между ОАО АКБ "Связь-Банк" и Внешэкономбанк права требования первоначального кредитора по кредитному договору N 026/2008 (в том числе и обеспечивающие его исполнение) перешли к истцу в силу статей 382, 384 ГК РФ (т. 1 л.д. 23-48).

Согласно ч. 1 ст. 314 ГК РФ в случае, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Согласно статьям 819-820 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор считается ничтожным.

К отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные параграфом 1 настоящей главы "Заем", если иное не предусмотрено правилами настоящего параграфа и не вытекает из существа кредитного договора.

Условиями как кредитного договора, так и договора займа, в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, являются: уплата процентов, обязанность заемщика по возврату суммы долга, последствия нарушения заемщиком договора займа, последствия утраты обеспечения, целевой характер займа.

Условия кредитного договора предусмотрены также Федеральным законом Российской Федерации "О банках и банковской деятельности": проценты за кредит, договорные сроки, имущественная ответственность сторон за нарушение договора, порядок его расторжения.

Существенным условием кредитного договора является срок возврата кредита.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Обязательство по уплате суммы задолженности по кредитному договору заемщиком не исполнено до настоящего времени, доказательств обратного суду первой и апелляционной инстанций не предоставлено.

Согласно расчету истца, проверенному судом первой инстанции, сумма задолженности по основному долгу составляет 90 378 688 руб. 52 коп., сумма процентов за пользование кредитом за период с 01.02.2008 г.. по 15.03.2011 г.. с учетом частичного погашения составляет 8 943 776 руб.

Девятый арбитражный апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции, проверив порядок начисления задолженности, пришел к правомерному выводу о соответствии расчета статье 319 ГК РФ и информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 141 от 20.10.2010 г. в части очередности погашения задолженности.

Таким образом, поскольку заемщик не выполнил в полном объеме обязательства по договору, не представил доказательств погашения образовавшейся задолженности, уплаты процентов, суд первой инстанции законно пришел к выводу о правомерности и обоснованности требования истца о взыскании суммы основного долга в размере 90 378 688 руб. 52 коп., задолженности по просроченным процентам в сумме 8 943 776 руб.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п.5.3. договора в случае невыполнения заемщиком обязательств по уплате процентов за пользование кредитом в сроки, установленные договором, Банк вправе потребовать от заемщика уплаты неустойки в размере 0,15 процента от суммы просроченной задолженности по процентам, начисляемой за каждый день просрочки, а заемщик, соответственно будет обязан уплачивать неустойку.

Согласно расчету истца сумма пени за просрочку погашения кредита за период с 08.02.2011 по 17.06.2011 составляет 4 880 449 руб. 23 коп., сумма пени за просрочку уплаты процентов за период с 21.01.2011 по 17.06.2011 составляет 546 142 руб. 32 коп.

Поскольку факт нарушения ответчиком обязательств по своевременному возврату кредита и уплате процентов судом установлен, то суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об обоснованности требования о взыскании пени за просрочку возврата основного долга и пени за нарушение сроков оплаты процентов и с учетом применения положений статьи 333 ГК РФ, обоснованно уменьшил сумму пени за просрочку возврата кредита до 2 500 000 руб.

В целях обеспечения исполнения обязательств Заемщика по Кредитному договору между ОАО АКБ "Связь-Банк" (залогодержатель) и ООО "Энформ-Агро" (Залогодатель) 08.02.2008 был заключен договор N 026/01/2008 залога доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, согласно которому Заемщик в обеспечение исполнения обязательств по Кредитному договору предоставляет Банку в залог долю Залогодателя в уставном капитале Заемщика (т.1 л.д. 15-22).

Предметом договора залога являются 100% долей в уставном капитале заемщика, залоговая стоимость предмета залога на дату заключения договора составляет 13 505 244 руб. (п. 1.2.)

Согласно п. 4.2. договора о залоге залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, в случае неисполнения заемщиком обязательств по кредитному договору по истечении 1 рабочего дня после наступления срока исполнения любого из обязательств, указанных в кредитном договоре, в том числе и при досрочном востребовании суммы задолженности по кредиту.

В связи с заключением между ЗАО "Энформ" (первоначальный залогодатель) и ООО "САХО АГРО" (Залогодатель) договора уступки (купли продажи) доли от 07.03.2008, ЗАО "Энформ" передал в собственность ООО "САХО АГРО" принадлежащую ему на праве собственности полную долю в уставном капитале ООО "Энформ-Агро".

Согласно п. 1 дополнительного соглашения N 1 от 30.07.2010 к договору залога доли от 08.02.2008 в договоре залога доли произведена замена залогодателя ЗАО "Энформ" на ООО "САХО АГРО".

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательств у (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Залог возникает в силу договора. Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Согласно части 1 статьи 348 ГК РФ взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено.

Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда (ст. 349 ГК РФ).

При таких обстоятельствах, поскольку обязательства по кредитному договору N 026/2008 от 08.02.2008 не исполнены, кредитор вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору N 026/01/2008 залога доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью.

Согласно ст. 349 ГК РФ требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда.

В пункте 2 статьи 350 ГК РФ предусмотрено, что реализация (продажа) заложенного движимого имущества, на которое в соответствии со статьей 349 ГК РФ обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном законом о залоге, если иное не предусмотрено законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 28.1 Закона Российской Федерации от 29.05.1992 N 2872-1 "О залоге" реализация (продажа) заложенного движимого имущества, на которое обращено взыскание на основании решения суда, осуществляется путем продажи с публичных торгов.

Согласно пункту 10 статьи 28.1 Закона Российской Федерации "О залоге" продажная цена заложенного движимого имущества определяется решением суда в случаях обращения взыскания на движимое имущество в судебном порядке или в соответствии с договором о залоге (соглашением об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке) в остальных случаях.

Таким образом, истец вправе требовать удовлетворения исковых требований путем обращения взыскания на заложенное имущество.

При таких обстоятельствах, с учетом требований статьей 349, 350 ГК РФ, Закона Российской Федерации от 29.05.1992 N 2872-1 "О залоге", положений п. 1.2 договора, суд законно и обоснованно установил начальную продажную цену имущества заложенного по договору N026/01/2008 залога доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью в размере 13 505 244 руб. 00 коп.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает, что поскольку заемщиком доказательств исполнения обязательств по кредитному договору N 026/2008 от 08.02.2008 в полном объеме в суд не представлено, расчет истца подтвержден представленными по делу документами, и соответствует условиям кредитного договора, требования истца обусловлены договором залога, исковые требования правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению в порядке ст. 12 ГК РФ путем присуждения ко взысканию с ответчика денежных средств в размере 102 368 606 руб. 84 коп., из которых: 90 378 688 руб. 52 коп. - основной долг, 8 943 776 руб. - проценты за пользование кредитом, 546 142 руб. 32 коп. - пени за просрочку уплаты процентов, 2 500 000 руб. - пени за просрочку возврата кредита, а также обращении взыскания на 100% долей ООО "Энформ-Агро" по договору N026/01/2008 залога доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью от 08.02.2008 г..

В связи с вышеизложенным Девятый арбитражный апелляционный суд отклоняет доводы подателей жалоб по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции отклоняет в связи с необоснованностью доводы ответчика ООО "САХО АГРО" относительно недействительности состоявшейся уступки права по договору залога в связи с несоблюдением формы договора залога доли и дополнительных соглашений к нему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

На день подписания сторонами договора залога доли, то есть 08.02.2008 г.., нотариальное удостоверение сделки не требовалось. Соответствующие изменения в статью 22 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", предусматривающие обязательное нотариальное удостоверение таких сделок, вступили в силу лишь с 01.07.2009 г..

При этом, статьей 4 ГК РФ установлено, что акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

Как следует из п. 19 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.2010 N 135 "О некоторых вопросах, связанных с применением статьи 5 Федерального закона от 30.12.2008 N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в связи с введением с 01.07.2009 г. обязательной нотариальной формы договора залога доли (пункт 2 статьи 22 Закона об обществах с ограниченной ответственностью в редакции Закона N 312-ФЗ) судам следует учитывать, что договоры залога долей, заключенные до этой даты в простой письменной форме, сохраняют силу и после этой даты.

Согласно статье 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В соответствии со статьями 355 и 389 ГК РФ залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (статьи 382 - 390). Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме.

Из предписаний пункта 1 статьи 452 ГК РФ следует, что, только когда договор был нотариально удостоверен, соглашение о его изменении или расторжении также должно быть нотариально удостоверено.

Податель жалобы расширительно и произвольно толкует норму пункта 1 статьи 452 ГК РФ указывая в своей апелляционной жалобе, что соглашение об изменении договора должно соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и действующим в момент заключения такого соглашения, в том время как смысл статьи 452 ГК РФ заключается в том, что соглашение об изменении договора должно быть совершено в той форме, что и сам основной договор, то есть если для заключения договора в момент его заключения не требовалось нотариального удостоверения и такой договор заключен в простой письменной форме, то и для заключения соглашения его изменяющего также достаточно простой письменной формы.

Поскольку нотариального удостоверения сделки залога доли не требовалось, доводы о недействительности дополнительных соглашений N 1 от 30.072010г. и N 2 от 01.09.2010 г. и договора уступки прав требования NД-10-3019/250003 от 22.12.2010 г. в связи с отсутствием нотариального удостоверения, необоснованны.

Отклоняет суд апелляционной инстанции и довод ответчика (ООО "Энформ-Агро"), касающийся запрета на расчеты мемориальными ордерами и на отсутствие в материалах дела доказательств оплаты договора цессии.

Как следует из п. 1.2 договора цессии ОАО АКБ "Связь-Банк" передает права требования в объеме, существующим на дату перехода прав, в том числе, и обеспечивающих исполнение обязательств должником, и неуплаченные проценты.

С учетом п. 1.3 договора права требования переходят к Внешэкономбанку с момента оплаты в соответствии с п. 2.2 договора (дата оплаты - дата поступления на счет цедента).

Согласно п. 2.1 договора стоимость уступаемых прав составляет 151 462 014 руб.

В подтверждение оплаты уступленных прав истец представил мемориальные ордера N N 1049 1051, 9630 от 22.12.2010 г.., свифт-сообщение от 22.12.2010 г.. (т. 1 л.д. 102-106).

Уведомлениями N 558 и N 569 от 21.01.2011 г.. ответчики были уведомлены о состоявшейся уступке.

Действительно согласно указанию Центрального банка Российской Федерации от 29.12.2008 N 2161-У использование мемориального ордера в качестве расчетного документа не допускается.

Однако, согласно данному Указанию, оно устанавливает порядок составления и оформления мемориального ордера при отражении в бухгалтерском учете операций, совершаемых кредитными организациями, а не операций, совершаемых между кредитными организациями и их клиентами.

Кроме того, по смыслу Положения Банка России от 26 марта 2007 года N 302-П "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации" мемориальные ордера используются для расчетов по межбанковским расчетам.

Также судом апелляционной инстанции принято во внимание, что определениями от 04 июля 2011 г. по делу N А40-173984/09-10-941, от 03 июня 2011 г. по делу N А40-48030/10-47-413, от 05 июля 2011 г. по дело N А40-173981/09- 47-1185 произведена процессуальная замена по делам истца ОАО АКБ "Связь-Банк" на Внешэкономбанк на основании договора цессии NД-10-3019/250003 от 22.12.2010 г..

При этом, судами исследовался вопрос действительности заключенного договора цессии N Д-10-3019/250003 от 22.12.2010 г.., а также факт оплаты уступаемых прав.

Согласно статье 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В соответствии со статьей 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Правовая квалификация договора и сложившихся на его основании отношений дается судами на основании установленных им фактических обстоятельств дела, с учетом единообразия в толковании и применении норм права (определение ВАС РФ от 3 октября 2011 г. N ВАС-5709/10).

Таким образом, у суда апелляционной инстанций нет оснований для правовой переквалификации указанных обстоятельств.

Также судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы истца Внешэкономбанка о снижении размера неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), а также с принципом состязательности (статья 9 АПК РФ).

Кроме того, необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия.

Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Данная позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 11680/10 от 13 января 2011 года.

Согласно позиции, изложенной в пунктах 2 и 3 Информационного письмо Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Суд первой инстанции, оценивая размер начисленной истцом неустойки с учетом всех обстоятельств дела, пришел к выводу о ее явной несоразмерности последствиям нарушения ответчиком обязательства вследствие чрезмерно высокого процента неустойки и, учитывая компенсационную природу неустойки, уменьшил размер предъявленной ко взысканию суммы неустойки с 4 880 449 руб. до 2 500 000 руб.

Кроме того, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2000 г. N 263-О указывается следующее. Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. В соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод гражданина в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона таких его условий, как размеры неустойки - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, длительность неисполнения ответчиком обязательств по заключенному между сторонами договору кредита, баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, апелляционный суд не находит предусмотренных законом бесспорных оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по спорному вопросу.

Поскольку ответчиком доказательств исполнения обязательства в полном объеме по кредитному договору перед банком в суд не представлено, требования истца соответствуют условиям кредитного соглашения, а следовательно, исковые требования законно и обоснованно, на основе всестороннего, полного и объективного исследования материалов дела признаны судом первой инстанции подлежащими удовлетворению в порядке статьи 12 ГК РФ.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований.

Судебные расходы в виде государственной пошлины распределяются пропорционально размеру удовлетворенных требований в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы 18 ноября 2011 года по делу N А40-39763/11-42-336 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.И. Кузнецова

Судьи

О.В. Смирнов В.С. Гарипов