Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 г. N 03АП-5367/11

г. Красноярск

27 декабря 2011 г.

Дело N А33-12143/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "20" декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" декабря 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии:

от заявителя: Приходько П.В., представителя по доверенности от 11.04.2011 N 10,

от административного органа: Вашуриной А.В., представителя по доверенности от 28.04.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Жилкомсервис"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "14" октября 2011 года по делу N А33-12143/2011, принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,

установил:

муниципальное унитарное предприятие "Жилищно-коммунальный сервис" г. Сосновоборска (далее - заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - административный орган, управление) о признании незаконным и отмене постановления от 13.07.2011 по делу N А81П-14.32/11 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14 октября 2011 года в удовлетворении заявления отказано.

Предприятие обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Из апелляционной жалобы следует, что заявитель необоснованно привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства согласованности действий участников открытых аукционов, проводимых 10.08.2010 и 01.12.2010.

Заявитель указывает, что им не заключались какие-либо соглашения с другим участником аукциона, направленные на повышение, снижение или поддержание цен на торгах. При проведении открытого аукциона 01.12.2010 действия предприятия были обусловлены исключительно экономическими факторами.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Прокуратурой г. Сосновоборска проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в ходе которой выявлены обстоятельства согласованности действий участников аукционов, проводимых 10.08.2010 и 01.12.2010, направленных на поддержание цен на торгах.

В зале заседаний администрации г. Сосновоборска 02.08.2010 проводился открытый аукцион по лотам: лот N 1 "Реконструкция кровли МУ КЦСОН"; лот N 2 "Капитальный ремонт отдельных помещений и фасада здания МУ КЦСОН с учетом монтируемого оборудования и приобретения технологического оборудования", к участию в котором допущены два участника - заявитель и общество с ограниченной ответственностью (ООО) "РемСтройКомплект".

В ходе аукциона по обоим лотам представитель ООО "РемСтройКомлект", явившись на аукцион, от участия в нем фактически воздержался, в результате чего заявитель признан победителем аукциона по лотам N N 1, 2 со снижением цены на минимальную величину (0,5 %).

В зале заседаний администрации г. Сосновоборска 01.12.2010 проводился открытый аукцион на капитальный ремонт здания муниципального учреждения культуры "Библиотечно-музейный комплекс" г. Сосновоборска, к участию в котором допущены те же хозяйствующие субъекты.

Представитель предприятия, явившись на аукцион, от участия в нем фактически воздержался, в результате чего победителем аукциона признано ООО "РемСтройКомлект" со снижением цены на минимальную величину (0,5 %).

Постановлением заместителя прокурора г. Сосновоборска от 04.02.2011 в отношении предприятия возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 Кодекса, дело об административном правонарушении передано для рассмотрения в управление.

Постановлением от 13.07.2011 по делу N А81П-14.32/11 предприятие привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса, в виде штрафа в сумме 100 000 рублей.

Общество оспорило постановление от 13.07.2011 по делу N А81П-14.32/11 в арбитражном суде, полагая, что в его действиях (бездействии) отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 2 статьи 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона.

В соответствии со статьей 25.11 Кодекса прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении. Согласно части 1 статьи 28.4 Кодекса при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 04.02.2011 вынесено уполномоченным лицом - заместителем прокурора г. Сосновоборска Титтель Т.А. с соблюдением требований, установленных статьей 28.2 Кодекса.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностного лица административного органа на рассмотрение дела об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Исходя из положений части 1 статьи 28.3, частей 1, 2 статьи 23.48 Кодекса, оспариваемое постановление от 13.07.2011 по делу N А81П-14.32/11 об административном правонарушении вынесено уполномоченным должностным лицом.

Материалами дела подтверждается соблюдение прокурором, а также управлением установленной Кодексом процедуры привлечения к административной ответственности, в том числе факт надлежащего извещения заявителя о времени и месте вынесения постановления о возбуждения дела, рассмотрения дела об административном правонарушении. Оспариваемое постановление от 13.07.2011 по делу N А81П-14.32/11 об административном правонарушении вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 Кодекса.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 14.32 Кодекса заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции определено понятие согласованных действий как действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющих совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее, чем один год.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N 52) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Действия независимых участников рынка, совершенные синхронно и единообразно, не являются безусловным подтверждением согласованности действий, а лишь наряду с иными обстоятельствами могут свидетельствовать о такой согласованности.

Кроме того, согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещают конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что управлением доказан факт согласованных действий между участниками аукциона в целях поддержания цен на торгах.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт в соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 данного закона.

В соответствии с частью 4 статьи 37 Закона о размещении заказов аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона".

Согласно части 5 статьи 37 Закона о размещении заказов "шаг аукциона" устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта.

Победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта (часть 6 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Из материалов дела следует, что для участия в аукционах 02.08.2010 и 01.12.2010 зарегистрировались и получили карточки участника заявитель и ООО "РемСтройКомплект". Шаг аукциона был установлен в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта.

При проведении 02.08.2010 открытого аукциона по лотам N 1, N 2 представитель ООО "РемСтройКомлект" не сделал предложение о цене контракта, то есть от участия в аукционе фактически воздержался. Заявитель признан победителем аукциона по лотам N 1, N 2 со снижением цены на минимальную величину (0,5 %), в том числе по лоту N 1 - до 3 575 853 рублей 89 копеек, по лоту N 2 - до 15 119 696 рублей 12 копеек.

При проведении 01.12.2010 открытого аукциона представитель заявителя не сделал предложения о цене контракта, то есть фактически воздержался от участия в аукционе, что привело к признанию победителем аукциона ООО "РемСтройКомлект" со снижением цены на минимальную величину (0,5 %) - до 2 687 284 рублей 78 копеек.

Довод апелляционной жалобы о том, что участниками аукциона сделаны предпоследние предложения о цене контракта, что свидетельствует об ошибочности выводов управления и суда о пассивном поведении участников аукциона, фактическом отсутствии состязательности, конкуренции, подлежит отклонению, учитывая, что начальная цена контракта была снижена на минимально возможную величину - 0,5 %, участниками аукциона не осуществлялись действия по определению цены контракта на условиях состязательности.

Управлением установлено, что заявитель и ООО "РемСтройКомлект" зарегистрированы и фактически находятся по одному адресу: 662500, г. Сосновоборск, ул. Солнечная, 2. Между указанными хозяйствующими субъектами с 2007 года существуют договорные отношения, в частности, по договорам аренды транспортных средств без экипажа, возмездного оказания услуг, подряда и субподряда, в том числе на выполнение работ по ремонту и техническому обслуживанию объектов уличного освещения, по механизированной и ручной уборке центральных дорог и прилегающих к ним пешеходных дорожек на территории г. Сосновоборска. В соответствии с договорами аренды от 02.04.2008 N N 168, 171 заявитель передавал в аренду ООО "РемСтройКомплект" помещения, расположенные по адресу: г. Сосновоборск, ул. Солнечная, 2.

Те обстоятельства, что заявки предприятия и ООО "РемСтройКомлект" на участие в аукционах поданы одновременно и по одинаковой форме косвенно свидетельствуют о согласованности действий заявителя и ООО "РемСтройКомлект" по подаче заявок и участию в аукционах.

Суд апелляционной инстанции установил, что заявитель и ООО "РемСтройКомлект" самостоятельно не выполняли строительные работы, являющиеся предметом муниципальных контрактов, передали выполнение подрядных работ в день заключения контрактов одному лицу - обществу с ограниченной ответственностью "СибГорСтрой" на основании договоров субподрядов от 13.08.2010 N N 404/2010, 405/2010, от 13.12.2010 N 186.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка факту неснижения участниками аукциона цены контракта более чем на 0,5% с учетом совокупности установленных управлением обстоятельств, и сделан правильный вывод о том, что такое поведение участников аукциона обусловлено именно фактом сговора между ними, произошло в результате их согласованных неправомерных действий.

Результатом согласованных действий участников аукциона является поддержание цен на торгах, поскольку муниципальные контракты заключены с ними с минимальным снижением цены, что соответствует интересам каждого из участников, желающих получить максимально возможную прибыль при заранее установленных затратах.

Приведенные выше обстоятельства свидетельствуют о взаимосвязи между участниками аукциона и заинтересованности каждого из них в наступившем результате их действий. Суд апелляционной инстанции считает, что действия участников аукциона были заранее известны каждому из них ввиду их единообразного поведения на аукционе по неподаче предложений о снижении цены контракта. Действия каждого из участников не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства согласованности действий участников открытых аукционов, проводимых 10.08.2010 и 01.12.2010, предприятием не заключались какие-либо соглашения с другим участником аукциона, направленные на поддержание цен на торгах; при проведении открытого аукциона 01.12.2010 действия предприятия были обусловлены исключительно экономическими факторами.

Пользуясь отсутствием прямого указания в законодательстве на обязанность каждого из участников аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта, предприятие и ООО "РемСтройКомлект" в рассматриваемом случае совершили согласованные действия, направленные на достижение обоюдного положительного результата. Каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном и выборочном фактическом неучастии в аукционе, исключил возможность реального снижения цены торгов и вызвал наступление вышеуказанных последствий - заключение контракта по минимально сниженной (на 0,5 %) цене.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия заявителя образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса.

В силу частей 1, 4 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства наличия объективных препятствий для соблюдения положений Закона о защите конкуренции заявителем не представлены. Вина предприятия в совершении вменяемого административного правонарушения установлена.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса. Административное наказание назначено предприятию в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 1 статьи 14.32 Кодекса.

Таким образом, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования общества является законным и обоснованным, основания для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции отсутствуют.

Уплата государственной пошлины по данной категории дел в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "14" октября 2011 года по делу N А33-12143/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Л.А. Дунаева Г.А. Колесникова