Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2011 г. N 12АП-8293/11

г. Саратов

28 декабря 2011 г.

Дело N А06-1635/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "22" декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "28" декабря 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Веряскиной С.Г., Жевак И.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кутилиной Н.А.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев в открытом судебном заседании в здании Двенадцатого арбитражного апелляционного суда по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, заявление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (г. Ростов-на-Дону)

к обществу с ограниченной ответственностью "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" (г. Москва)

о взыскании в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 32 616 073,80 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, антимонопольный орган, истец) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" (далее - ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм", Общество, ответчик) о взыскании в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 32 616 073,08 руб.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 01 сентября 2011 года исковые требования антимонопольного органа удовлетворены в полном объёме.

ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" не согласилось с вынесенным судебным актом и обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. В апелляционной жалобе Общество указывает на то, что ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" не было извещено надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, судебный акт принят в его отсутствие.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2011 года на основании пункта 2 части 4 статьи 270, части 6N статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции определил перейти к рассмотрению дела по правилам первой инстанции в связи с рассмотрением дела в отсутствие сведений о надлежащем извещении ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм".

В судебное заседание представители УФАС по Ростовской области, ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" не явились. О времени и месте судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Факт извещения антимонопольного органа, подтверждается наличием в материалах дела уведомлений N 98074 1, N 99149 5 о вручении почтовой корреспонденции адресату. Заказные письма N 410031 40 98075 8, N 410031 40 98078 9, N 410031 40 98076 5, N 410031 40 98077 2, N 410031 40 98079 6, направленные ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм", возвращены в суд с отметками органа почтовой связи "истек срок хранения". В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, считается извещенным надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 29.11.2011. Указанные лица имели реальную возможность явиться в суд либо обеспечить явку представителей в судебное заседание.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении участников процесса о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в их отсутствие.

Изучив и исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 21.09.2009 УФАС по Ростовской области на основании заявления Таганрогской транспортной прокуратуры в отношении ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" и Федерального Государственного унитарного предприятия "Азовское управление морских путей" (далее - ФГУП "Азовморпуть") возбуждено дело N 819 по признакам нарушения пунктов 2, 4, 6 части 1 статьи 10 и пункта 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-Фз "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

12.11.2009 решением комиссии УФАС по Ростовской области по делу N 819 ФГУП "Азовморпуть" и ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ путем заключения договора, направленного на установление или поддержание цен на выполнение ремонтных дноуглубительных работ, проводимых для восстановления (поддержания) проектных параметров - Таганрогского подходного канала и акватории порта Таганрог в 2009 году на уровне 139 рублей 40 копеек за 1 мi извлеченного грунта, а также осуществления согласованных действий, направленных на поддержание цены на рынке ремонтных и дноуглубительных работ в 2009 году.

12.11.2009 ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" выдано предписание N 422 о перечислении в федеральный бюджет незаконно полученного дохода в сумме 9 038 820 руб. 97 коп.

ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" обжаловало решение и предписание УФАС по Ростовской области от 12.11.2009.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.04.2010 по делу N А53-2306/2010, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2010, в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.10.2010 судебные акты по делу N А53-2306/2010 решение арбитражного суда от 09.04.2010 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2010 оставлены без изменения.

01.02.2010 Таганрогская транспортная прокуратура представила в УФАС по Ростовской области документы, свидетельствующие о том, что ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" продолжило извлекать доход, обусловленный нарушением антимонопольного законодательства, зафиксированный в решении от 12.11.2009 по делу N 819.

14.07.2010 решением по делу N 227 УФАС по Ростовской области признало ФГУП "Азовморпуть" и ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" нарушившими пункт 1 часть 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, в связи с чем, ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" в этот же день было выдано предписание 308/1 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 32 616 073 руб. 08 коп.

ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" обжаловало решение и предписание УФАС по Ростовской области от 14.07.2010.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.11.2010 по делу N А53 -19991/2010, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2011, в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Полагая, что действие предписания N 308/1 возобновлено, антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Астраханской области к ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" с иском о взыскании в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 32 616 073 рублей 08 копеек.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции урегулированы Федеральным законом N 135-ФЗ.

На основании части 1 статьи 37 Федерального закона N 135-ФЗ, за нарушение антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, должностные лица иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностные лица государственных внебюджетных фондов, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ предусмотрено право антимонопольного органа выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Этой норме корреспондируют положения части 3 статьи 51 Федерального закона N 135-ФЗ, в силу которых лицо, которому выдано такое предписание, обязано в указанный в этом предписании срок перечислить соответствующий доход в федеральный бюджет. В случае неисполнения в срок такого предписания сумма дохода взыскивается антимонопольным органом в судебном порядке.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении N 11-П от 24.06.2009 "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" указал: Федеральный закон N 125-ФЗ, который в настоящее время определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, возлагает на антимонопольный орган полномочие выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. Неисполнение такого предписания в установленный срок может повлечь понуждение хозяйствующего субъекта к его исполнению в судебном порядке

В рамках настоящего дела ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" оспаривается правомерность взыскания на основании предписания антимонопольного органа от 14.07.2010 N 308/1 о перечислении в федеральный бюджет 32 616 073 руб. 08 коп. дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган, выявив нарушение Обществом запрета, установленного пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ принял 28.07.2010 решение, которым ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" и ФГУП "Азовморпуть" признаны нарушившими данную норму. Обществу выдано предписание от 14.07.2010 N 308/1 о перечислении в федеральный бюджет 32 616 073 рублей 08 копеек дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Указанные ненормативные правовые акты антимонопольного органа были оспорены Обществом в арбитражный суд.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.11.2010 по делу N А53 -19991/2010, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2011, в удовлетворении заявленных требований было отказано. Суд исходил из того, что вступившими в законную силу судебными актами по делу N А53-2306/2010 установлено, что ФГУП "Азовморпуть" и ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" совершили согласованные действия, которые привели к поддержанию цен на выполнение ремонтных дноуглубительных работ, проводимых для восстановления (поддержания) проектных параметров Таганрогского подходного канала и акватории порта Таганрог в 2009 году на уровне 139 рублей 40 копеек за 1 куб. м извлеченного грунта, которые выразились в заключении 24.01.2009 предварительного договора, согласно которому стороны обязуются в течение пяти дней с момента официального объявления ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" победителем в открытом конкурсе и подписания государственного контракта ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" на выполнение ремонтных дноуглубительных работ на Таганрогском подходном канале, заключить Договор субподряда на выполнение ремонтных дноуглубительных работ на Таганрогском подходном канале.

Разница между доходом, полученным Обществом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и тем доходом, которое Общество могло получить, не нарушая антимонопольное законодательство (не учтенные в решении антимонопольного органа от 12.11.2009 по делу N 819), составляет 39 775 698 рублей 88 копеек.

В рамках дела N А53-19991/2010 арбитражным судом установлено, что по состоянию на 14.07.2010 ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" получило за разработку в 2009 году по договору от 23.03.2009 N 005129-РОС, кроме указанных, денежные средства в следующих суммах: 2537 82 рубля 05 копеек (платежное поручение от 28.05.2009 N 855), 24 922 482 рубля 68 копеек (платежное поручение от 30.06.2009 N 63), 6 634 575 рублей 72 копейки (платежное поручение от 12.08.2009 N 329), 10 462 527 рублей 60 копеек (платежное поручение от 12.08.2009 N 319), 10 307 793 рубля 60 копеек (платежное поручение от 15.09.2009 N 529), 15 597 521 рубль 76 копеек (платежное поручение от 24.09.2009 N 568), 9 239 543 рубля 52 копейки (платежное поручение от 16.10.2009 N 692), 11 100 282 рубля 60 копеек (платежное поручение от 16.10.2009 N 691), 13 222 313 рубля 4 копейки (платежное поручение от 17.11.2009 N 863), 16 598 776 рублей 20 копеек (платежное поручение от 17.11.2009 N 862), 4 182 418 рублей 20 копеек (платежное поручение от 18.12.2009 N 131 ), 9 372 168 рублей 68 копеек (платежное поручение от 18.12.2009 N 130), 6 551 363 рублей 09 копеек (платежное поручение от 25.12.2009 N 161). Общая сумма указанных денежных средств составила 140 729 249 рублей 35 копеек.

Антимонопольным органом в решении от 12.11.2010 по делу N 819 установлено, что если бы Общество и ФГУП "Азовморпуть" не достигли противоправного соглашения (предварительный договор от 24.01.2009) и ФГУП "Азовморпуть" участвовало в соответствующих торгах, то цена услуг по разработке грунта в 2009 году была бы снижена до 100 953 550 рублей 47 копеек. Данная разница в стоимости работ получена в результате выявления пропорции в ценах, установленных в результате заключения предварительного соглашения от 24.01.2009 (139 рублей 40 копеек за 1 куб. м разработки грунта) и ценой, которая могла быть предложена ФГУП "Азовморпуть и является для него выгодной (100 рублей за 1 куб. м разработки грунта). Затем данная пропорция экстраполирована на объем денежных средств, полученных обществом (140 729 249 рублей 35 копеек), не учтенных в решении управления от 12.11.2009.

Поскольку Общество обязано уплатить с 39 775 698 рублей 88 копеек незаконно полученного дохода налог на добавленную стоимость - 18 %. В этой связи перечислению в бюджет подлежит сумма за вычетом налога на добавленную стоимость (7 159 625 рублей 80 копеек), то есть 32 616 073 рублей 08 копеек.

Размер дохода ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм", полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства и, соответственно, подлежащего перечислению в бюджет, определен в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, содержится в предписании антимонопольного органа, обоснованность и правильность расчета дохода проверены арбитражными судами в рамках дела N А53-19991/2010.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из судебных актов по делу N А53-19991/2010 следует, что состав лиц, участвующих при рассмотрении дела, аналогичен составу участников процесса по настоящему делу.

Соответственно, обстоятельства, установленные судебными актами по делу N А53-19991/2010, имеют преюдициальное значения для рассмотрения настоящего дела.

Резолютивная часть решения антимонопольного органа от 14.07.2010 содержит указание на необходимость выдачи предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 32 616 073,08 рублей.

В предписании N 308/1 от 14.07.2010 прямо указано на обязанность ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" не позднее тридцати дней со дня получения предписания перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 32 616 073,08 рублей.

Мотивировочная часть решения Арбитражного суда Ростовской области по делу А53-19991/2010 содержит указание на то, что по результатам рассмотрения дела суд пришел к выводу, что "реализация ФГУП "Азовморпуть" и ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" соглашения позволило последнему извлечь дополнительный доход, невозможный без нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, заявляя иск на основании решения УФАС по Ростовской области от 14.07.2010 N 227 в связи с неисполнением предписания антимонопольного органа от 14.07.2010 N 308/1, антимонопольный орган не обязан доказывать вновь при рассмотрении настоящего дела обстоятельства, связанные с размером дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Предписание антимонопольного органа проверено арбитражным судом на его соответствие закону, подлежит исполнению, в том числе, в части требования перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 32 616 073 рублей 08 копеек.

Доводы Общества о том, что взысканию подлежит сумма дохода, определенная в результате судебно-бухгалтерской экспертизы в размере 2 440 277,75 рублей в рамках дела N А06-4914/2010 судом отклоняются, поскольку выводам эксперта по определению суммы дохода была дана правовая оценка при рассмотрении указанного дела судом апелляционной инстанции.

Суд в рамках дела N А06-4914/2010, руководствуясь частью 3 статьи 51, подпунктом "е" пункта 6 части 1 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ, указал, что в доход федеральный бюджет подлежит взысканию доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Понятие "доход" не идентично понятию "чистая прибыль", размер которой был установлен экспертом.

При таких обстоятельствах исковое заявление УФАС по Ростовской области о взыскании с ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" в федеральный бюджет дохода полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 32 616 073,08 руб. подлежит удовлетворению.

Основанием для отмены судом апелляционной инстанции решения суда первой инстанции от 01 сентября 2011 года в данном случае явилось установление обстоятельства, которое в силу пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, а именно факт проведения 31.08.2011 судебного заседания после возобновления производства по настоящему делу без участия представителя ООО "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" в отсутствие сведений о надлежащем извещении названного юридического лица.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы (к которым относится и государственная пошлина), понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу подпункта 4 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в случае если истец освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с главой 25.3 Кодекса, государственная пошлина уплачивается ответчиком (если он не освобожден от уплаты) пропорционально размеру удовлетворенных арбитражным судом исковых требований.

Руководствуясь статьями 167-170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 01 сентября 2011 года по делу N А06-1635/2011 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дноуглубительная компания "КаспТрансФорм" в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере 32 616 073 (тридцать два миллиона шестьсот шестнадцать тысяч семьдесят три) рубля 08 копеек и государственную пошлину в размере 186 080 (сто восемьдесят шесть тысяч восемьдесят) рублей 37 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Астраханской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий судья

Т.С. Борисова

Судьи

С.Г. Веряскина И.И. Жевак