Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2011 г. N 15АП-13154/11

город Ростов-на-Дону

30 декабря 2011 г.

дело N А53-13061/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Гуденица Т.Г., Ивановой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лыковой В.А.

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Дроновой А.Е., доверенность от 05.12.2011, представителя по доверенности Шитиковой К.В., доверенность от 22.12.2011,

от заинтересованного лица: специалиста-эксперта Воронцова П.П., доверенность от 08.06.2011.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ТЗК-АВИА"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 30.09.2011 по делу N А53-13061/2011

по заявлению закрытого акционерного общества "ТЗК-АВИА" ИНН 6166045712 ОГРН 10261041023660

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным решения и предписания

принятое судьей Бондарчук Е.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "ТЗК-АВИА" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания, в соответствии с которыми общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем установления и поддержания монопольно высокой цены авиакеросина.

Заявленные требования мотивированы тем, что оспариваемое решение исходит из того, что монопольно высокая цена является следствием заключения соглашения, тогда как законом предусмотрены иные условия для оценки цены товара как монопольно высокой. Заявитель опровергает и довод о том, что цена на авиакеросин является завышенной, доказывает приложенными к делу материалами экономическую обоснованность закупки топлива у избранных контрагентов и методику формирования цены.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.09.2011 в удовлетворении требований отказано. Решение мотивировано тем, что повышение стоимости реализуемого обществом авиакеросина произошло вне объективных экономических причин и является монопольно завышенным.

закрытое акционерное общество "ТЗК-АВИА" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило судебный акт отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полагает недоказанным доминирующее положение на рынке авиатоплива, а также факт ограничения конкуренция действиями общества. В обоснование приводит наличие договоров авиакомпаний с иными поставщиками. Приводит данные, свидетельствующие о том, что цены общества ниже цен в на сопоставимых рынках.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, полагая его законным и обоснованным.

В судебном заседании стороны ссылались на доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее. Представитель общества представил суду сведения о доле ЗАО "ТЗК-АВИА" на рынке авиатоплива для реактивных двигателей в 2011 году, из документа следует, что доля общества на протяжении года стабильно снижалась, и по состоянию на октябрь 2011 составляет 13 %, ноябрь - 21 %.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения дела N 1488/05 ЗАО "ТЗК-АВИА" было признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части установления монопольно высокой цены на авиационный керосин. Обществу было выдано предписание о приобретении не менее 75 % месячного объема авиатоплива у торговых домов нефтяных компаний или на бирже, снижении уровня рентабельности до уровня, не превышающего 15 %.

Одновременно в связи поступлением обращения УФСБ по Ростовской области о согласованных действиях ЗАО "ТЗК-Авиа" и поставщиков авиационного керосина по результатам рассмотрения дела N 1489/05 ЗАО "ТЗК-АВИА" и его поставщики - ООО "Башнефть-Юг", ООО "Капитал-Юг", ООО "АэропортФьэлСервис" были признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части заключения соглашения, которое приводит или может привести к установлению и поддержанию цен на авиатопливо.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях обществ вменяемого состава нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц.

К числу предусмотренных указанной нормой нарушений законодатель отнес установление, поддержание монопольно высокой цены товара (п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 Закона о защите конкуренции, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

Применительно к вменяемому нарушению антимонопольного законодательства в рамках рассмотрения дела об оспаривании ненормативного акта антимонопольного органа управление должно доказать в соответствии со ст. 201 АПК РФ доминирующее положение субъекта на товарном рынке и установление таким субъектом монопольно высоких цен. Также к предмету доказывания относится правильность определения границ товарного рынка, на котором допущено нарушение.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (п. 4).

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно ч. 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

В ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции приведены условия, совокупность которых позволяет признать доминирующим положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации).

Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа (подпункты 8 и 10 п. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 13.10.2004 N 135).

Общество указывает, что является субъектом естественной монополии в сфере хранения авиатоплива и заправки воздушных судов и не является единственным поставщиком авиатоплива на территории г. Ростова-на-Дону.

Антимонопольный орган установил, что доля общества на рынке авиатоплива для реактивных двигателей в рассматриваемый период превышала 70 % (аналитический отчет о состоянии конкуренции на рынке авиатоплива для реактивных двигателей - т. 2, л.д. 11-15). Общество не отвергает установленную в отчете долю, однако указывает, что его положение не является доминирующим, поскольку общество не может влиять на общие условия обращения товара на рынке, принуждать контрагентов к заключению договоров с обществом.

При рассмотрении дела суд первой инстанции обоснованно счел доказанным, что ЗАО "ТЗК-АВИА" занимает доминирующее положение на мелкооптовом рынке реализации авиатоплива в аэропорту города Ростова-на-Дону.

В соответствии со ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если: эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

В силу ч. 2 ст. 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Проанализировав указанные выше нормы действующего законодательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что монопольно высокой ценой товара может являться цена, установленная хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение. При этом доминирующее положение на рынке определенного товара определяется не только долей хозяйствующего субъекта на этом рынке, но и рядом других условий, перечисленных в п. 2 ч. 1, п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

В материалах дела имеются доказательства, свидетельствующие о том, что цена авиатоплива с августа 2009 года по январь 2011 года поднялась на 40%. Данное обстоятельство общество не опровергает.

Суд первой инстанции посчитал относимыми к настоящему делу следующие обстоятельства.

Решением управления по делу N 1489/05 от 07.04.2011 ЗАО "ТЗК-АВИА" и ООО "Башнефть-Юг" были признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения, которое приводит или может привести к установлению и поддержанию цен на авиатопливо.

Решением управления по делу N 1489-1/05 от 07.04.2011 ЗАО "ТЗК-АВИА" и ООО "Капитал-Юг" были признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения, которое приводит или может привести к установлению и поддержанию цен на авиатопливо.

Завышенные цены поставки авиатоплива привели к экономически необоснованному росту цены продажи авиатоплива ЗАО "ТЗК-АВИА".

Антимонопольным органом при рассмотрении дел N 1489/05 и 1489-1/05 установлено, что отказ в сентябре 2009 года от работы с одним поставщиком в пользу других поставщиков не имел объективных причин.

Указанный довод не подлежит повторной оценке в рамках настоящего дела.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при отсутствие со стороны общества доказательств объективных причин роста цен в период с 2009 года по 1 квартал 2011 года на авиационный керосин антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что на указанном товарном рынке присутствовали обстоятельства указанные в п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции. К необоснованному повышению цен привел также установленный антимонопольным органом сговор с указанными выше субъектами.

Общество опровергает факт установления монопольно установленной цены, указывая на иные ценовые источники.

Между тем, в ходе рассмотрения дела N 1488/05 антимонопольным органом был выявлен сопоставимый товарный рынок. Суд первой инстанции согласился с антимонопольным органом в части признания сопоставимым рынком аэропорт г. Краснодара. Антимонопольный орган ориентировался на данные, представленные обществом с ограниченной ответственностью "Базовый Авиатопливный оператор" (т. 4, л.д. 8). Ссылка общества на невозможность использования представленной информации в связи с включением в цену авиатоплива стоимости заправки отклоняется апелляционным судом, поскольку антимонопольным органом запрашивалась информация о динамике цен на авиационный керосин без стоимости услуг по заправке (т. 4, л.д. 9).

Таким образом, в отношении цен на сходном товарном рынке антимонопольным органом также представлены достоверные доказательства.

Исходя из изложенного, апелляционная коллегия полагает доказанным наличие состава, необходимого для признания общества установившим монопольно высокую цену.

Оснований для переоценки аналогичного вывода, сделанного судом первой инстанции, апелляционный суд не усматривает.

Установление обществом монопольно высокой цены на авиатопливо свидетельствует о нарушении обществом требований статьи 10 Закона о защите конкуренции. В этой связи оснований для удовлетворения требований общества о признании незаконным и отмене решения и предписания антимонопольного органа в рамках настоящего дела не имеется.

Таким образом, судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, оснований к отмене которого не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.09.2011 по делу N А53-13061/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Т.Г. Гуденица Н.Н. Иванова