Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2011 г. N 15АП-12066/11

город Ростов-на-Дону

30 декабря 2011 г.

дело N А53-5885/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Гуденица Т.Г., Ивановой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лыковой В.А.,

при участии:

от заявителя: от МУП "Теплокоммунэнерго": представителя по доверенности Громова Р.В., доверенность от 03.05.2011 N 50, сроком до 31.12.2011,

от заинтересованного лица: начальника отдела Зиновьева О.Г., доверенность от 23.06.2011 N 102,

от третьих лиц: представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 03.10.2011 по делу N А53-5885/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ростсельмашэнерго" ИНН 6166047727 ОГРН 1036166010165, муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго" ИНН 6152000359 ОГРН 1026103720170

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: Сикорской Е.А., общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Филипп"

о признании незаконными решения от 10.03.2011 по делу N 62/02 N 102, предписания от 10.03.2011, постановления от 19.04.2011 N 451/02,

принятое судьей Ереминым Ф.Ф.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ростсельмашэнерго" (далее - общество), муниципальное унитарное предприятие "Теплокоммунэнерго" (далее - предприятие) обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным пункта 1 решения от 10.03.2011 по делу N 62/02 (дело N А53-5885/2011), незаконными пунктов 2 и 3 решения от 10.03.2011 и пунктов 1, 2, 3 предписания управления от 10.03.2011 N 105 по делу N 62/02 (дело N А53-6524/2011); признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 19.04.2011 N 451/02 (дело N А53-7523/2011).

Определениями суда от 04.05.2011 (т. 1, л.д. 96) и от 30.05.2011 (т. 1, л.д. 106) названные дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения, делу присвоен номер А53-5885/2011.

Заявленные требования мотивированы тем, что общество, вводя режим ограничения подачи тепловой энергии для предприятия, действовало в рамках действующего законодательства (постановление Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1 "О порядке прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям - потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов"), и договора с предприятием от 14.12.2005 N 771/479 ДЮ. Указывает, что правомерность введения режима ограничения потребления подтверждена имеющейся судебной практикой (дела NN А53-14439/2010, А53-22413/2010, А53-5091/2010, А53-14439/2010). Предприятие, в свою очередь, оспаривая решение, предписание и постановление, полагает, что особенностью складывающихся с обществом отношений является их урегулированность договором от 14.12.2005 N 771/479 ДЮ, заключенному до принятия Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307. Договор не признан в судебном порядке противоречащим закону, а потому права и обязанности, им установленные, подлежат исполнению сторонами договора. Общество также обязано осуществлять бесперебойную поставку коммунальных ресурсов, поэтому действия предприятия должны быть оценены только в комплексе с действиями общества. Указывает, что общество имеет право заключать прямые договоры с потребителями, однако не пользуется такой возможностью. Предписание полагает неисполнимым, противоречащим закону и затрагивающим гражданско-правовые отношения общества и предприятия. Постановление о привлечении к административной ответственности полагает незаконным в силу отсутствия вины в совершении правонарушения.

Определением Арбитражного суда Ростовской области к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Управляющая компания "Филипп" (далее - управляющая компания) и Сикорская Е.А.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.10.2011 заявленные по объединенным делам требования удовлетворены частично. В удовлетворении требований о признании незаконными пунктов 2 и 3 решения от 10.03.2011 и пунктов 1, 2, 3 предписания управления от 10.03.2011 N 105 по делу N 62/02; признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 19.04.2011 N 451/02 отказано. Удовлетворены требования общества о признании незаконным пункта 1 решения от 10.03.2011 по делу N 62/02.

Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждено нарушение предприятием норм части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и отсутствием такого нарушения со стороны общества. По мнению суда, признавая общество нарушившим Закон о защите конкуренции, управление фактически поставило в одинаковое положение общество, вырабатывающее теплоноситель, и не получающее его стоимость от покупателя с объемом 50% вырабатываемого ресурса (МУП "Теплокоммунэнерго" потребляет более 50% тепловой энергии, вырабатываемой обществом "Ростсельмашэнерго"), и покупателя МУП "Теплокоммунэнерго" (сетевую организацию), поставляющую теплоноситель потребителю и получающую с него полную оплату и за ресурс, и за услуги по поставке тепловой энергии и систематически не рассчитывающуюся с продавцом этого ресурса.

Муниципальное унитарное предприятие "Теплокоммунэнерго" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить судебный акт в части решения, предписания и постановления, принятых в отношении предприятия. Полагает недоказанным доминирующее положение, в связи с чем оспаривает привлечение к административной ответственности по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Указывает на отсутствие вины в совершении правонарушения, поскольку ограничение подачи ресурса произошло по вине общества, поскольку оно было не вправе вводить режим ограничения энергопотребления для предприятия в связи с наличием гражданско-правового спора.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган указывает на наличие в действиях предприятия состава вменяемого нарушения, соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности. Просил оспариваемый судебный акт оставить без изменения.

Общество отзыв в материалы дела не представило, представителя в судебное заседание апелляционной инстанции не направило. Третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного заседания, представителей в судебное заседание не направили.

В судебном заседании представитель предприятия заявил о непредставлении обществом и управлением отзывов заблаговременно. Был ознакомлен с отзывом в судебном заседании. Указал об оспаривании судебного акта в части, относящейся к предприятию.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании при наличии позиции, изложенной в отзыве, о согласии с судебным актом суда первой инстанции, просил апелляционный суд о пересмотре решения в полном объеме, в том числе, в части отказа в признании общества нарушившим антимонопольное законодательство.

В соответствии с п. 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Таким образом, в судебном заседании апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы пересматривается решение суда первой инстанции, вынесенное в отношении предприятия, а также, по ходатайству антимонопольного органа - в отношении общества.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между предприятием и обществом заключен договор поставки энергоресурсов от 14.12.2005 N 771/479 ДЮ. Согласно пункту 2.1.1. договора общество обязуется подавать Абоненту тепловую энергию через присоединенную сеть, указанную в акте разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности Сторон (приложения N 4 к договору) до границы балансовой принадлежности Поставщика и Абонента (иной организации, к сетям которой присоединен Абонент). К тепловым сетям, эксплуатируемым предприятием, указанным в приложении 4 к договору, технологически присоединены, в том числе, многоквартирные жилые дома, управление которыми осуществляет управляющая компания.

24.12.2010 и 27.12.2010 в управление поступили обращения управляющей компании (т. 1, л.д. 9) и Сикорской Е.А. (т. 1, л.д. 10) о незаконном понижении предприятием температуры теплоносителей в направлении тепловых сетей "Нива-1" и "Нива-2".

На основании поступивших заявлений управлением 25.01.2011 было назначено к рассмотрению дело N 62/02 по признакам нарушения обществом и предприятием части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (т. 1, л.д. 26).

10.03.2011 комиссия управления, рассмотрев дело N 62/02, признала общество (пункт 1) и предприятие (пункт 2) нарушившими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

10.03.2011 УФАС по РО выдало предписание, в котором обязало предприятие прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в уклонении от оплаты тепловой энергии обществу и уклонении от заключения соглашений, направленных на обеспечение потребителей тепловой энергией в виде горячего водоснабжения посредством тепловых сетей "Нива-1" и "Нива-2"; погасить задолженность перед обществом в пределах величины, определенной п. 3 Порядка прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям - потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1.

Указанное решение и предписание явились предметом оспаривания со стороны общества и предприятия в судебном порядке.

По мнению апелляционной коллегии выводы суда первой инстанции в отношении решения от 10.03.2011 по делу N 62/02 и предписания от 10.03.2011 являются правильными, соответствующими действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В силу п. 2 ст. 546 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что прекращение или ограничение подачи тепловой энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения абонентом обязательств по оплате энергии.

Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 N 1. Порядок распространяется на организации-потребители, прекращение или ограничение подачи топливно-энергетических ресурсов которым может привести к опасности для жизни людей и тяжелым экологическим последствиям, а также на медицинские учреждения, организации связи, объекты жилищно-коммунального хозяйства, объекты вентиляции, водоотлива и основные подъемные устройства угольных и горнорудных организаций и метрополитен.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Порядка при неоплате организацией-потребителем поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию-потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно-энергетических ресурсов.

При задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов до уровня аварийной брони, если иное не предусмотрено договором.

При введении указанного ограничения энергоснабжающая или газоснабжающая организация извещает об этом организацию-потребителя, за сутки до введения ограничения.

Материалами дела подтверждается, и антимонопольным органом не оспаривается, что указанный Порядок при ограничении подачи тепловой энергии обществом соблюден.

Как следует из материалов дела, примененные обществом ограничения подачи тепловой энергии предприятия были обусловлены наличием у предприятия задолженности перед обществом в размере более 17 млн. рублей (более 2 расчетных периодов), данные ограничения фактически привели к понижению температуры горячей воды в квартирах граждан до 42°С.

Суд правильно указал о невозможности равного подхода к обществу, вырабатывающему теплоноситель, и не получающему его стоимость от покупателя с объемом 50 % вырабатываемого ресурса, и предприятию - покупателю, поставляющему теплоноситель потребителю и получающему с него полную оплату и за ресурс, и за услуги по поставке тепловой энергии и систематически не рассчитывающемуя с продавцом этого ресурса.

Понуждение собственника тепловой энергии безвозмездно передавать его коммерческой организации, которая, используя этот ресурс, извлекает прибыль, противоречит также целям предпринимательской деятельности как деятельности, направленной на извлечение прибыли.

При указанных обстоятельствах апелляционная коллегия считает, что доводы предприятия о том, что снижение тепловой энергии, поступающей к гражданам-потребителям, своевременно оплачивающим полученную энергию, обусловлено исключительно виновными и незаконными действиями общества, являются необоснованными и подлежат отклонению.

С учетом изложенного апелляционная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что управлением не доказано наличие в деянии общества признаков ограничения конкуренции, установленных статьей 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем решение в части, касающейся общества с ограниченной ответственностью "Ростсельмашэнерго" отменено судом первой инстанции с соблюдением норм материального права и учетом обстоятельств дела.

Одновременно апелляционная коллегия отклоняет довод предприятия об отсутствии вины в совершении правонарушения. Принимая решение, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности события нарушения антимонопольного законодательства и вины предприятия в его совершении.

Предприятие указывает на подачу ресурса по одной трубе, как плательщикам, так и должникам. Вместе с тем, указанная ситуация не должна им использоваться в ущерб исправным плательщикам; наоборот, они должны быть более защищены - иными словами, предприятие должно или изыскать соответствующие возможности, или урегулировать отношения с контрагентом таким образом, чтобы не ограничивать подачу тепловой энергии вообще.

Предприятие ссылается на то, что не владеет генерирующим тепловую энергию устройством, полагая себя, соответственно, лишь сетевой организацией. Между тем, заключив договоры энергоснабжения с потребителями (продавая им тепловую энергию), предприятие приняло на себя обязательства поставщика (продавца), и соответственно, несет обязанности по бесперебойной подаче ресурса потребителю.

Предприятие полагает виновным в сложившейся ситуации общество, поскольку оно не воспользовалось предоставленной решением администрации города Ростова-на-Дону возможностью заключения прямых договоров с потребителями, обеспечивающих применение соответствующих санкций к неплательщикам. Однако предприятие не пояснило, в силу каких норм закона лицо - непосредственный продавец ресурса - должно устраниться от исполнения обязательств перед потребителями - своими непосредственными контрагентами по договору энергоснабжения, переложив их на иных лиц.

Предприятие не доказало, что не перечисляло плату обществу только за неплательщиков, что доводило до сведения поставщика ресурса ситуации с неплатежами, что предпринимало меры, чтобы урегулировать с контрагентом вопрос о том, как исключить применение санкций к добросовестным потребителям коммунального ресурса. Изложенное свидетельствует, что предприятие устранилось от исполнения публично-правовых обязанностей, возникающих в силу статуса организации, занимающей доминирующее положение на рынке продажи тепловой энергии потребителям.

Поэтому его бездействие виновно, доводы апелляционной жалобы на этот счет не могут быть приняты во внимание.

Управляющая компания на момент ограничения подачи тепловой энергии не имела задолженности, превышающей два расчетных периода, установленных договором за потребленную тепловую энергию.

Таким образом, потребителям предприятия, в том числе и тем, которые оплачивали услуги отопления и горячего водоснабжения своевременно, был приостановлен отпуск тепловой энергии в необходимом температурном режиме. При этом предприятие не предприняло меры для обеспечения добросовестных потребителей тепловой энергией.

Исходя из изложенных обстоятельств, апелляционная коллегия полагает доказанным наличие в деянии предприятия нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Отклоняется довод о вмешательстве вынесением предписания в сферу гражданско-правовых отношений, поскольку предписание не устанавливает размер задолженности и иные обстоятельства в рамках договорных отношений, а предписывает прекратить нарушение антимонопольного законодательства, заключающееся в неперечислении получаемых от потребителей сумм. При доказанности отсутствия задолженности потребителей, в частности, управляющей компании, в размерах, допускающих прекращение подачи тепловой энергии, обязание предписанием внесения обществу сумм до нормативно установленного уровня, позволяющего осуществлять деятельность без приостановления и прекращения подачи тепловой энергии (2 расчетных периодов) не противоречит закону.

Объективная сторона административного правонарушения, за которое общество привлечено к ответственности по статье 14.31 КоАП РФ, соответственно, вытекает из названных выше установленных антимонопольным органом и проверенных судом обстоятельств.

Довод о недоказанности доминирующего положения предприятия для целей квалификации по статье 14.31 КоАП РФ также отклоняется апелляционной коллегией.

Услуги по передаче электрической и тепловой энергии в силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Пунктом 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции определено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Доминирующее положение указанных субъектов устанавливается исходя из определения естественной монополии, понимаемой как состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (статья 3 Закона о естественных монополиях).

Очевидность доминирующего положения субъектов естественных монополий исключает необходимость проведения антимонопольным органом анализа конкурентной среды (ввиду ее фактического отсутствия) и определения доли рынка для установления факта доминирования на определенном товарном рынке.

Как видно из материалов дела, предприятие оказывает услуги по передаче тепловой энергии. Тепловые сети управляющей компании присоединены к тепловым сетям предприятия, тем самым, услуги по передаче тепловой энергии, оказываемые МУП "Теплокоммунэнерго", не могут быть заменены иными услугами, равно как не могут быть заменены услугами теплоснабжения других организаций.

Нарушений процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении в отношении МУП "Теплокоммунэнерго" Управлением ФАС по Ростовской области не допущено и предприятие на их наличие не ссылается.

При указанных обстоятельствах предусмотренных статьей 211 АПК РФ оснований к отмене постановления УФАС по Ростовской области апелляционный суд не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.10.2011 по делу N А53-5885/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Т.Г. Гуденица Н.Н. Иванова