Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 г. N 15АП-12071/11

город Ростов-на-Дону

27 декабря 2011 г.

дело N А53-870/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей Герасименко А.Н., Гиданкиной А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сапрыкиной А.С.

при участии:

от ИП Печегузова Н.А.: представитель по доверенности Панченко В.Н., доверенность от 29.01.2011 г., ордер N 40 от 23.10.2011 г.;

от Межрайонной ИФНС России N 15 по Ростовской области: представитель по доверенности Миллер О.В., доверенность от 23.09.2011 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 15 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2011 по делу N А53-870/2011

по заявлению ИП Печегузова Н.А. ОГРН 308612813600022, ИНН 612801383055

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 15 по Ростовской области

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Ширинской И.Б.

УСТАНОВИЛ:

ИП Печегузов Н.А. (далее также - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 15 по Ростовской области (далее также - налоговый орган, инспекция) N 82 от 18.08.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оспариваемым судебным актом суд со ссылкой на нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренной ст. 101 НК РФ, признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 15 по Ростовской области N 82 от 18.08.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Суд первой инстанции пришел к выводу о ненадлежащем извещении ИП Печегузова Н.А. о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Суд взыскал с налогового органа в пользу ИП Печегузова Н.А. (ОГРН 308612813600022, ИНН 612801383055) госпошлину в сумме 200 руб., судебные расходы на оплату экспертизы в сумме 8916 руб., уплаченные по чекам-ордерам от 21.01.2011 г. и 11.03.2010 г.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просила оспариваемый судебный акт отменить по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представителем ИП Печегузова Н.А. заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии жалобы. Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено.

Представителем ИП Печегузова Н.А. заявлено ходатайство о вызове в качестве свидетеля жены Печегузова Н.А. Представитель Межрайонной ИФНС России N 15 по Ростовской области возражал против удовлетворения ходатайства.

Протокольным определением суда в удовлетворении ходатайства отказано с учетом положений ст. 88 АПК РФ, поскольку лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает положения ст. 268 АПК РФ, согласно которой лицо, заявляющее соответствующее ходатайство, обязано обосновать невозможность его заявления в суде первой инстанции, что не было сделано представителем ИП Печегузова Н.А.

Представителем ИП Печегузова Н.А. заявлено ходатайство о приобщении к материалам оригинала выписки больничного листа Печегузова Н.А. Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено.

Допрошен в качестве свидетеля Колотов С.А. Приобщена к материалам дела копия паспорта Печегузова Н.А., истребованная судом апелляционной инстанции.

Суд обозрел оригинал паспорта Печегузова Н.А.

Представитель Межрайонной ИФНС России N 15 по Ростовской области в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель ИП Печегузова Н.А. в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15.02.2010 на основании решения начальника инспекции была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и уплаты в бюджет ЕНВД, единый налог, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, НДС за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 года.

Решением инспекции N 9/1 от 15.04.2010 выездная налоговая проверка приостанавливалась в связи с необходимостью истребования документов.

Решением начальника N 9/1 от 14.05.2010 выездная налоговая проверка была возобновлена.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 94 от 13.07.2010 года.

Налогоплательщику почтой было направлено извещение N 29 от 19.07.2010 в котором указано, что рассмотрение материалов проверки состоится 18.08.2010 года с 10 час. до 17 часов.

18.08.2010 состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, что подтверждено протоколом рассмотрения материалов проверки. Предприниматель на рассмотрение материалов проверки не явился.

18.08.2010 начальник инспекции на основании представленных материалов выездной налоговой проверки, принял решение N 82 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить единый налог, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов в сумме 328469руб., пени по единому налогу в сумме 77774,47руб., НДС в сумме 1470213 руб., пени по НДС в сумме 353653,51руб., налоговые санкции по НДС в сумме 294043руб., и налоговые санкции по единому налогу в сумме 2603руб.

Предпринимателем была подана апелляционная жалоба на решения Межрайонной ИФНС России N 15 по Ростовской области N 82 от 18.08.2010.

16.11.2010 года заместитель руководителя Управления ФНС России по Ростовской области, рассмотрев жалобу налогоплательщика, принял решение N 15-15/6689, которым решение инспекции N 82 от 18.08.2010 оставлено без изменения, а жалоба - без удовлетворения.

Общество, не согласившись с решением инспекции, в соответствии со статьями 137 и 138 Кодекса обратилось в арбитражный суд.

Судом первой инстанции правильно установлено самостоятельное и достаточное основание для признания решения инспекции недействительным нарушение ст. 101 НК РФ.

В соответствии со статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течении 10 дней после окончания налоговой проверки. Согласно пункту 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений (пункт 6 статьи 100 Кодекса). По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки (акта и приложенных к нему материалов) выносится решение. Дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 100.1 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязанность налогового органа известить налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки установлена в пункте 2 статьи 101 Кодекса.

В свою очередь лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в рассмотрении материалов проверки лично или через своего представителя.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к такой ответственности.

К существенным условиям нарушения процедуры относится необеспечение возможности лицу, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через своего представителя и представлять объяснения.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Как следует из материалов дела, был составлен акт N 94 от 13.07.2010 года.

Акт выездной налоговой проверки N 94 от 13.07.2010 был направлен налогоплательщику одновременно с извещением N 29 от 19.07.2010 о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, что подтверждено описью вложения от 20.07.2010 года.

Представители налоговой инспекции утверждают, что уведомление о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки N 29 от 19.07.2010 и акт были получены налогоплательщиком, так как в возражениях, поданных в налоговый орган 03.09.2010 года, предприниматель ссылается на акт выездной налоговой проверки.

При рассмотрении дела налоговым органом в материалы дела было представлено почтовое уведомление, в соответствии с которым, по мнению налоговой инспекции заявителю был направлен акт и извещение о рассмотрении материалов проверки.

Предприниматель утверждает, что подпись на данном уведомлении не является его подписью.

В суде первой инстанции в ходе рассмотрения дела была проведена почерковедческая экспертиза, по результатам которой было установлено, что подпись от имени Печегузова Н.А., расположенная в графе "лично" на лицевой стороне почтового уведомления Ф.109 от 22.07.2010 выполнена не Печегузовым Николаем Анатольевичем, а другим лицом (том 5).

Вместе с тем, в силу п. 144 Почтовых правил, принятых Советом глав администраций связи Регионального содружества в области связи 22.04.1992, и п. 34 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15.04.2005 N 221, заказные отправления вручаются адресатам под расписку при предъявлении документов, удостоверяющих личность.

Уведомления Ф. 119 почтальону в доставку не выдаются, соответственно, наличие личной подписи адресата на почтовом уведомлении не требуется. Фактически заказные отправления вручаются в обязательном порядке адресатам под расписку в извещении Ф. 22, а не почтовом уведомлении Ф.109.

При этом в силу положений п. 144 Почтовых правил, принятых Советом глав администраций связи Регионального содружества в области связи 22.04.1992, и п. 34 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15.04.2005 N 221, в почтовом уведомлении Ф.109 не запрещается проставление подписи, как непосредственного лица - получателя почтовой корреспонденции, так и работника почтовой службы.

Таким образом, в суде апелляционной инстанции было установлено, что судом первой инстанции была проведена экспертиза подписи лица в ненадлежащем документе.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, пришел к выводу о том, что ошибочное проведение судом первой инстанции почерковедческой экспертизы подписи лица в ненадлежащем документе не привело принятию необоснованного судебного акта.

Судебная коллегия в целях дополнительного исследования вопроса об уведомлении налогоплательщика о дате и времени рассмотрения мероприятий налогового контроля, в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направила запрос в Сальский почтамт УФПС Ростовской области - филиал ФГУП "Почта России", в ОВД по Пролетарскому району Ростовской области об истребовании документов.

Из ответа ФГУП "Почта России" исх. 61.1.8.18.01-3/1416 от 09.12.2011 поступившего в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, следует, что бандероль с объявленной ценностью с простым уведомлением 34754028015870 поступила в отделение почтовой связи Буденновская 347551 22.07.2010. и было выдано оператором ОПС Загниборода Г.П. по накладной в доставку почтальону Васильевой Н.Н. Почтальоном Васильевой Н.Н. бандероль с объявленной ценностью опущена в почтовый ящик получателя (Ростовская область, Пролетарский район, ст. Буденновская, ул. Комсомольская). Из объяснительной почтальона Васильевой Н.Н. следует, что вручить лично не было возможности, а состояние почтового ящика обеспечивает сохранность отправления. На уведомлении за получателя Печегузова Н.А. в извещении Ф. 22 и Ф. 119 почтальон расписалась сама лично.

Кроме того, в суде первой инстанции почтальон Васильева Надежда Николаевна была опрошена в качестве свидетеля, где пояснила, что в почтовом уведомлении расписалась она, а конверт бросила в почтовый ящик по адресу: ст.Буденновская, ул.Комсомольская, 34, при этом на конверте был указан адрес: ст.Буденновская, ул.Комсомольская, 57, кв. 1. При этом в ходе опроса свидетель изначально ответила, что опустила письмо в почтовый ящик по адресу: ст.Буденновская, ул.Комсомольская, 57, кв. 1., однако после вопроса представителя предпринимателя она исправилась и сообщила, что конверт был опущен в почтовый ящик по адресу: ст.Буденновская, ул.Комсомольская, 34. Одновременно почтальон сообщила, что извещение предпринимателю не оставляла и по договоренности с женой предпринимателя почту размещала в почтовый ящик Свидетель Васильева Н.Н. сообщила, что жена предпринимателя Печегузова Н.А. просила ее сказать, что она не помнит про данное письмо или сообщить, что его унесло ветром.

Кроме того, в целях исследования принадлежности подписи гражданину Печегузову Н.А. в извещении Ф. 22, судом апелляционной инстанции в судебном заседании у представителя налогоплательщика истребовался оригинал и копия паспорта гражданина Печегузова Н.А.

При исследовании оригинала паспорта, копия которого приобщена в материалы настоящего дела, судебная коллегия установила, что паспортные данные лица, указанного в качестве получателя почтовой корреспонденции в извещении Ф. 22 принадлежит не Печегузову Н.А., а иному неустановленному лицу. Так в извещении N 11 Ф. 22 указаны следующие паспортные данные 6003 N 731145, выдан 12.06.2006 Пролетарским ОВД, при этом фактически гражданину Печегузову Н.А., выдан паспорт гражданина РФ с данными 6003 N 768044, выдан 20.05.2003 ОВД Пролетарского района Ростовской области.

Также судебная коллегия считает, что судом первой инстанции правомерно установлено, что предприниматель Печегузов Н.А., неоднократно до рассмотрения материалов проверки обращался с письмами в налоговый орган, а именно 02.08.2010, и двумя заявлениями от 09.08.2010 года в которых сообщал в инспекцию, что акт налоговой проверки не получал, и готов прибыть в назначенное время в инспекцию. Более того, заявлением от 09.08.2010 года предприниматель сообщил инспекции, что на почтовом уведомлении не его подпись и акт проверки им не получен (т.6,л.д. 8-10).

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что предприниматель Печегузов Н.А. зарегистрирован по юридическому адресу: Ростовская области, Пролетарский район, х. Черниговский, ул. Степная,6.

Акт и уведомление налоговым органом были направлены по адресу: Ростовская область, Пролетарский район, ст. Буденновская, ул. Комсомольская, 57, кв. 1. При этом, как было установлено, фактически документы были вложены в почтовый ящик по адресу: ст. Буденновская, ул. Комсомольская, 34.

Инспекцией документально не подтверждено, что в жилом доме по данному адресу проживает налогоплательщик.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод инспекции о том, что предприниматель Печегузов Н.А. получил акт налоговой проверки и уведомление, так как в своих возражениях ссылается на акт выездной налоговой проверки.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, предприниматель неоднократно обращался в налоговый орган с письмами (т.6,л.д.8-10) в которых просил инспекцию представить ему акт и приложения к акту, более того, сообщал, что в почтовом уведомлении не расписывался.

Представитель Межрайонной ИФНС России N 15 по Ростовской области в судебном заседании от 23.11.2011 г. пояснил, что акт налоговой проверки от 13.07.2010 г. N 94 и извещение от 19.07.2010 г. N 29 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки были направлены по почте в адрес ИП Печегузова Н.А. одновременно в один день. При этом представитель Межрайонной ИФНС России N15 по Ростовской области также пояснил, что никакими иными способами указанные акт налоговой проверки и извещение не передавались и не направлялись в адрес ИП Печегузова Н.А.

Представитель ИП Печегузова Н.А. на вопрос судебной коллегии о том, каким образом готовились возражения на акт налоговой проверки от 13.07.2010 г. N 94 при неполучении его экземпляра, в судебном заседании пояснил, что указанный акт налоговой проверки инспекции предприниматель получил лично от сотрудника Сальского ИРО ОРЧ ЭБ и ПК N 1 ГУ МВД РФ по Ростовской области Колотова Сергея Александровича. Также представитель ИП Печегузова Н.А. указал, что факт получения документов - акта налоговой проверки от 13.07.2010 г. N 94 и извещения от 19.07.2010 г. N 29 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки непосредственно от сотрудников инспекции или от работников почтовой службы предприниматель отрицает.

В целях рассмотрения данного довода налогового органа и представителя ИП Печегузова Н.А., судебная коллегия определением от 23.11.2011 в порядке ст. 88 АПК РФ привлекла в качестве свидетеля по делу сотрудника Сальского ИРО ОРЧ ЭБ и ПК N 1 ГУ МВД РФ по Ростовской области Колотова Сергея Александровича. Указанное лицо было опрошено в судебном заседании от 20.12.2011 г.

Из показаний указанного свидетеля усматривается, что акт выездной налоговой проверки N 94 от 09.07.2010, а также извещение N 29 о времени и месте рассмотрения материалов проверки лично Колотовым С.А. налогоплательщику не вручался. Вопросы и ответы свидетеля Колотова Сергея Александровича зафиксированы в приложении к протоколу судебного заседания от 20.12.2011.

Указанные пояснения свидетеля по делу сотрудника Сальского ИРО ОРЧ ЭБ и ПК N 1 ГУ МВД РФ по Ростовской области Колотова Сергея Александровича могут свидетельствовать о том, что представитель налогоплательщика в свою очередь сообщил суду апелляционной инстанции недостоверные или противоречивые сведения о том, что копию акта налогоплательщик получил от оперуполномоченного Сальского МРО ОРЧ Колотова С.А.

Вместе с тем, указанное обстоятельство не свидетельствует о соблюдении налоговым органом процедуры оформления и рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренных ст. 101 Налогового кодекса РФ и не может являться основанием для пересмотра выводов, сделанных судом первой инстанции.

Таким образом, исследовав представленные документы и доказательства, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции обоснованно указал, что материалы дела свидетельствует о неизвещении предпринимателя Печегузова Н.А. о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, что является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки.

В материалы дела налоговым органом не представлено доказательств того, что налогоплательщик был надлежащим образом уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Доказательств, вручения уведомления предпринимателю налоговым органом не представлено.

По результатам рассмотрения акта и приложенных к нему документов и материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: 1) о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение; 2) об отказе в привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение.

Материалы выездной налоговой проверки рассмотрены 18.08.2010 в отсутствие представителя налогоплательщика, не извещенного о времени и месте рассмотрения материалов.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 18.08.2010 начальником инспекции вынесено решение N 82 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

Указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2, 4, 6 статьи 101 Кодекса свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика.

По смыслу нормы абзаца второго пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является безусловным основанием для отмены решения налогового органа.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение налоговой инспекции N 82 от 18.08.2010 года является недействительным.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2011 по делу N А53-870/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Герасименко А.В. Гиданкина