Комментарий к порядку приобретения более 30% акций общества (Глава XI.I Закона РФ "Об акционерных обществах") (В. Добровольский, "Акционерный вестник", N 4, апрель 2007 г.)

Комментарий к порядку приобретения более 30% акций общества
(Глава XI.I Закона РФ "Об акционерных обществах")

С 01 июля 2006 года в России вступила в силу новая глава XI.I Закона РФ "Об акционерных обществах" (далее - Закон) в связи с принятием Закона РФ N 7-ФЗ от 05 января 2006 года. Данная глава заменила ст. 80 (утратила силу) и регламентирует порядок приобретения более 30 процентов обыкновенных акций общества.

Закон увеличился на 25%, что само по себе говорит о том, какое внимание законодатель уделил проблеме приобретения крупного пакета акций.

Глава XI.I написана, по мнению автора, крайне витиевато и для того, чтобы вникнуть в суть прочитанного необходимо несколько раз перечитать Закон N 7-ФЗ, после чего к нему возникают многочисленные вопросы.

Некоторые крайне необходимые и очевидные положения, которые, по мнению автора, так и напрашиваются, в Законе отсутствуют.

В России (в отличии, например от США) сформировалась концентрированная система управления капиталом акционерных обществ. Это вызвано в первую очередь особенностями приватизации, залоговыми аукционами, продажей РФФИ крупных пакетов акций на конкурсах и т.п.

В большинстве акционерных обществ России контрольный пакет акций принадлежит одному или нескольким лицам, относящимся к одной группе. Остальные акционеры не могут влиять на деятельность общества и соответственно на принятие решения о выплате дивидендов. Владелец контрольного пакета может не делиться прибылью с миноритариями, не выплачивая дивиденды. Кроме того, акции большинства акционерных обществ не котируются на бирже и соответственно их невозможно продать по рыночной цене, так как владелец контрольного пакета не заинтересован в их скупке (разве только за бесценок). Миноритарный акционер, в отличии от миноритарного участника общества с ограниченной ответственностью, не может в любой момент выйти из состава участников общества и потребовать выкупа акций по рыночной цене.

Новая Глава XI.I Закона детально регламентирует процесс скупки крупного пакета акций (фактически речь идет о смене собственника), обязывая Покупателя, который приобрел более 30% акций, предложить акционерам продать акции по рыночной цене. Казалось бы цель Закона благая. У миноритарного акционера наконец-то появляется шанс получить за свои акции реальные деньги. Однако не все так просто.

В настоящей статье автор попытался дать краткий комментарий наиболее важным статьям новой Главы XI.I Закона и рекомендации по его соблюдению.

I. Добровольное предложение Покупателя о продаже ему акций

Ст. 84.1 Закона вводит такой институт как "добровольное предложение".

Лицо, имеющее намерение приобрести более 30% акций общества вправе (но не обязано!) направить в общество публичную оферту - добровольное предложение, которое должно быть разослано обществом в течение 15 дней акционерам вместе с рекомендациями совета директоров относительно предложенной цены за акцию. К предложению Приобретатель обязан приложить гарантию коммерческого банка, которая должна обеспечивать платеж за акции.

Минимальный срок рассмотрения акционером предложения 70 дней, максимальный 90.

Покупатель, направивший добровольное предложение, не вправе приобретать акции на условиях отличных от этого предложения до истечения срока его принятия. Закон устанавливает последствия нарушения этого запрета (п. 6 ст. 84.3), согласно которым прежний владелец акций вправе требовать от Покупателя возмещения причиненных ему убытков.

Таким образом, такие сделки, совершенные с нарушением требований Закона нельзя признать недействительными, так как Закон предусматривает иные последствия (ст. 168 ГК РФ). Ранее действовавшая ст. 80 Закона, регулировавшая приобретение более 30% акций также предусматривала иные последствия нарушения Закона, что являлось основанием для отказа в иске о признании сделок недействительными.

Из Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 апреля 2005 г. N Ф08-1450/05 усматривается:

"Согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. Если закон предусматривает специальные последствия определенного нарушения, это нарушение не может служить основанием для признания сделки недействительной (ничтожной или оспоримой).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 80 Федерального закона "Об акционерных обществах" лицо, имеющее намерение самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) приобрести 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций (с учетом количества принадлежащих ему акций) общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000, обязано не ранее чем за 90 дней и не позднее чем за 30 дней до даты приобретения акций направить в общество письменное уведомление о намерении приобрести указанные акции и в течение 30 дней с даты приобретения акций обязано предложить акционерам продать ему принадлежащие им обыкновенные акции общества и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции, по рыночной цене, но не ниже их средневзвешенной цены за шесть месяцев, предшествующих дате приобретения.

Пунктом 6 указанной статьи предусмотрено, что лицо, приобретшее акции с нарушениями данных требований, вправе голосовать на общем собрании акционеров по акциям, общее количество которых не превышает количества акций, приобретенных им с соблюдением требований настоящей статьи.

Таким образом, закон установил специальные последствия нарушения пунктов 1 и 2 статьи 80 Федерального закона "Об акционерных обществах", а поэтому оспариваемые сделки не могут быть признаны недействительными, истцы избрали неправильный способ защиты нарушенного права."

Исходя из требований Закона N 7-ФЗ, Покупатель, направивший в общество добровольное предложение, будет вынужден:

1. Продавать акции всем по единой цене и на одинаковых условиях;

2. Ожидать не менее 70 дней (почти 2,5 месяца!) пока Продавцы акций примут решение;

3. Убеждать акционеров в необоснованности отрицательных рекомендаций совета директоров относительно цены акции (если таковые будут);

4. Получать (не бесплатно!) гарантию банка (так как оплата акций производится только после их зачисления на счет Покупателя (следует учесть, что никогда ранее банки таких гарантий не выдавали, и отсутствует хотя бы примерный образец такой гарантии);

5. Направлять в ФСФР России добровольное предложение и нотариальные копии приложенных к ним документов и находиться под угрозой вынесения Предписания или судебного разбирательства в случае, если добровольное предложение было неправильно, по мнению ФСФР, оформлено (ст. 84.9 Закона).

Возникает закономерный вопрос - кому и зачем вообще понадобилось введение института "добровольное предложение"?

В соответствии с Законом, Покупатель вправе не делать публичной оферты, производя скупку акций индивидуально у акционеров. Конечно, желательно при этом иметь доступ к реестру акционеров. С каждым в отдельности акционером можно договориться без публичной оферты в зависимости от размера пакета акций, информированности продавца о рыночной стоимости акции, его материального положения и т.п. Не для кого не секрет, что акции зачастую скупаются на проходных заводов, через объявления в газетах и т.п. способами. Публичной офертой (ст. 437 ГК РФ) признается предложение, содержащее все существенные условия договора. Рекламное объявление о скупке акций не может считаться публичной офертой.

Преимуществом лица, направившего добровольное предложения, будет являться то, что общество, получившее предложение, обязано разослать его всем акционерам, в то время, как лицо, не направившее такое предложение, может не знать всех акционеров и их местонахождение.

II. Обязательное предложение Покупателя о продаже ему акций

Автор попытался домыслить за законодателя - в чем же еще заключается выгода Покупателя, направившего добровольное предложение? Ответ на данный вопрос можно получить, ознакомившись с нормами Закона, касающимися еще одного нового правового института - обязательного предложения.

Итак: Цена приобретения акций, указанная в добровольном предложении не обязательно должна совпадать с рыночной ценой и не должна подтверждаться заключением независимого оценщика.

После приобретения более 30% акций у Покупателя возникает обязанность в течение 35 дней предложить остальным акционерам продать ему акции по рыночной цене (обязательное предложение - ст. 84.2 Закона), размер которой подтвержден заключением независимого оценщика или справкой о котировочной стоимости акций в случае обращения их на бирже.

Таким образом, главное отличие добровольного предложения от обязательного в том, как определяется цена акций.

Обязательное предложение должно быть направлено Покупателем акций вне зависимости от того - направлял ли он до этого добровольное предложение или нет. Определяющим в данном случае является фактор превышения размера скупленного пакета акций 30%.

Последовательность действий приобретателя, направившего добровольное предложение, можно представить следующим образом:

1. Покупатель направляет добровольное предложение в общество.

2. Акционеры имеют 70 дней на его принятие.

3. Покупатель приобретает более 30% акций, получив акцепт акционеров.

4. В течение 35 дней после приобретения более 30% акций, Покупатель ожидает акцепта остальных акционеров на его добровольное предложение (оферту). Все сделки, заключенные в этот период, содержат цену акций, указанную в добровольном предложении (то есть не обязательно рыночную).

5. По истечении 35 дней с даты приобретения более 30% акций, Покупатель направляет в общество обязательное предложение с указанием рыночной цены акции.

Возникает вопрос - должны ли все сделки с акциями соответствовать цене обязательного предложения в случае, если еще не истек срок принятия добровольного предложения ?

Согласно ст. 84.1 Закона, срок принятия добровольного предложения не может быть менее 70 дней и лицо, направившее добровольное предложение, не вправе приобретать акции, в отношении которых сделано такое предложение, на условиях, отличных от условий добровольного предложения, до истечения срока его принятия.

Однако в соответствии со ст. 84.2 Закона до истечения срока принятия обязательного предложения лицо, направившее обязательное предложение, не вправе приобретать ценные бумаги, в отношении которых сделано обязательное предложение, на условиях, отличных от условий обязательного предложения.

К сожалению, Закон N 7-ФЗ не предусмотрел прямо, что условия добровольного предложения утрачивают юридическую силу с момента получения обществом обязательного предложения, что вызывает ненужную дискуссию по этому вопросу.

Принимая во внимание, что требование о направлении обязательного предложения направлено на защиту миноритарных акционеров, предоставляя им возможность продажи акций по рыночной цене, можно предположить, что в период действия условий обязательного предложение невозможно одновременное действие условий добровольного.

В этот период, по мнению автора, Покупатель не вправе приобретать акции на условиях ранее сделанного им добровольного предложения, даже если он получит согласие от Продавца акций на их продажу именно на условиях добровольного, а не обязательного предложения.

Согласно ст. 84.3 Закона в случае несоответствия добровольного или обязательного предложения либо договора о приобретении ценных бумаг, заключенного на основании добровольного или обязательного предложения, требованиям настоящего Федерального закона прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего соответствующее предложение, возмещения причиненных этим убытков.

Исходя из конструкции данной статьи, невозможно понять - вправе ли продавец акций требовать возмещения убытков в случае, если он продал акции по цене указанной в добровольном предложении в период, когда еще не истек 70-ти дневный срок действия условий добровольного предложения, однако уже действовали условия обязательного предложения.

Если миноритарные акционеры, получившие добровольное предложение, не уверены в том, что Покупатель сможет приобрести пакет акций, превышающий 30%, то очевидно, что им есть смысл подумать над добровольным предложением Покупателя, продав акции хотя и не по рыночной цене, однако все же получив за них реальные деньги.

Если же акционерам станет известно о том, что в период действия добровольного предложения, Покупатель приобрел более 30% акций, то им следует дождаться от Покупателя обязательного предложения, в котором цена акций должна соответствовать рыночной.

Автор полагает, что Законодатель не случайно обязал Покупателя направить в общество обязательное предложение не сразу, а только в течение 35 дней с даты приобретения более 30% акций. Такой длительный срок (35 дней) необходим, по мнению автора, для того, чтобы дать возможность Покупателю получить от акционеров максимальное количество акцептов на добровольное предложение. Автор полагает, и это указано в Законе, что в период действия обязательного предложения, исключена возможность заключения договоров на иных условиях, чем те, которые указаны в данном предложении.

К сожалению, это только предположение автора, основанное на правовой конструкции нового Закона, однако возможны и другие точки зрения.

Удивительно что, вводя институт "добровольное предложение", законодатель четко и прямо не указал, в чем конкретно заключаются преимущества для лица, его направившего, по сравнению с обычным скупщиком акций и утрачивают ли силу условия добровольного предложения при появлении обязательного.

Интересно, что требование о направлении обязательного предложения (ст. 84.2 п. 8 Закона) не распространяется на случай, когда Покупатель направил добровольное предложение о покупке всех акций с соблюдением всех требований к обязательному предложению. Таким образом, добровольное предложение превращается в обязательное, не меняя при этом своего названия. Закон опять умалчивает - в чем заключается преимущество такого "добровольного" предложения.

Не менее удивительно, что Закон совершенно не регламентирует порядок действий акционеров и самого общества, если Покупатель нарушит требования Закона и не направит обязательное предложение о выкупе акций по рыночной стоимости (говориться только о невозможности голосовать акциями, свыше 30% пакета)

Закон предусматривает обязанность Покупателя направить обязательное предложение в общество, но не обязанность заключить договор с акционером.

В соответствии со ст. 445 ГК РФ, договор заключается в обязательном порядке, когда законом предусмотрена обязанность его заключения для стороны, получившей оферту или для стороны, направившей оферту.

Согласно ст. 445 п. 4, если сторона, для которой заключение договора обязательно в соответствии с ГК РФ или иными законами, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд о понуждении заключить договор.

Законом предусмотрена только обязанность Покупателя направить публичное предложение (оферту) о заключении такого договора. Соответственно до направления оферты и ее акцепта Продавцом, обязанности по заключению договора не возникает.

Более того, Закон прямо предусматривает только один случай, когда возникает обязанность Покупателя заключить договор на выкуп акций по требованию акционера - только в случае приобретения им более 95% акций (ст. 84.7)

Таким образом, в случае уклонения Продавца от направления обязательного предложения акционерам, у акционера (теоретически) и акционерного общества существует возможность обращения в арбитражный суд с заявлением о понуждении к исполнению обязанности по направлению в общество обязательного предложения. Согласно ст. 12 ГК РФ защита гражданских прав может осуществляться путем присуждения к исполнению обязанности в натуре. Гражданские обязанности (в силу ст. 8 ГК РФ) возникают вследствие наступления событий, с которыми Закон связывает наступления гражданско-правовых последствий. Таким событием в рассматриваемом случае является приобретение более 30% акций. Гражданско-правовым последствием этого события является, согласно Закону, направление в общество обязательного предложения.

При удовлетворении судом заявления акционера, Покупатель будет обязан направить в общество обязательное предложение (оферту), акцепт которой акционером будет свидетельствовать о заключении договора.

Кроме того, в соответствии со ст. 15.28 КоАП РФ нарушения правил приобретения более 30% акций наказывается штрафом для граждан до 25 МРОТ, для должностных лиц до 200 МРОТ, для юридических лиц до 5000 МРОТ.

Удивительно, но Закон также не регламентирует ситуацию, когда Покупатель (владелец более 30% акций), не направляя в общество обязательного предложения продолжает скупку акций.

Согласно п. 6 ст. 84.2 Закона, до направления обязательного предложения, Покупатель может голосовать только 30% пакетом акций. Закон не регламентирует вопрос - должны ли остальные акции учитываться при определении кворума на собрании.

Кроме того, при определении размера пакета акций принимаются в расчет все акции принадлежащие как приобретателю, так и аффилированным с ним лицам. Закон не регламентирует вопрос, акции кого - приобретатателя или его аффилированных лиц не должны учитываться при голосовании?

Пример:

Два аффилированных по отношении друг к другу лица в один и тот же день приобрели по 30% акций. В совокупности 60. Кто из них должен направить обязательное предложение в общество и акции кого из них не должны учитываться при голосовании?

Закон не запрещает напрямую совершать сделки до направления обязательного предложения (что по меньшей мере странно, так как это напрашивается само собой).

Однако, исходя из содержания Закона, можно сделать вывод о том, что Законом установлен особый порядок приобретения акций, превышающих 30% пакет. Нарушение этого порядка арбитражными судами может быть истолковано, как нарушение Закона, влекущее ничтожность всех сделок, заключенных в обход требования о направлении обязательного предложения (оспоримость таких сделок не оговорена).

Однако это опять же только точка зрения автора в отсутствии пока судебной практики и разъяснений со стороны ФСФР и ВАС РФ. Всякие дискуссии по данному вопросу были бы неуместны, если бы законодатель прямо указал на ничтожность сделок, совершенных без направления обязательного предложения.

Кроме того, Закон, к сожалению, не предусматривает блокировку акций Покупателя в случае уклонения его от обязанности по направлению в общество обязательного предложения. К чему это может привести на практике догадаться не сложно:

1. Акции, скупленные с нарушением Закона, можно перепродать добросовестному приобретателю (который не обязан знать о нарушении Закона) и их возврат будет невозможен, так как они выбыли (ст. 302 ГК РФ) из владения Продавца по его воле (если только не имел место обман Продавца - 179 ГК РФ). Перепроданные акции, скупленные с нарушением Закона, сразу станут голосующими, как только добросовестный приобретатель направить в общество обязательное предложение.

Скупив акции с нарушением Закона (например 51%), можно направить в общество обязательное предложение. Закон не предусматривает, что данные акции не будут являться голосующими, так как в реестре акционеров за ними не будет числиться никаких обременений. Таким образом, можно перехватить управление обществом, обладая контрольным пакетом, пусть и незаконно скупленным. Как показывает практика, даже за короткий период управления обществом, можно полностью его обанкротить, реорганизовать, вывести все ликвидные активы и т.п.

Кроме того, акции, купленные с нарушением Закона можно несколько раз перепродать в составе различных пакетов разным лицам и их виндикация будет невозможной.

2. Акции, скупленные с нарушением Закона, не предоставляют права голоса, однако если скупить 71% акций, то 30% пакет голосующих акций станет контрольным пакетом со всеми вытекающими из него правами (назначение генерального директора, избрание совета директоров и т.п.).

Покупатель теоретически может скупить с нарушением Закона вообще все или почти все акции. Тогда, необходимый кворум для принятия решения будет отсутствовать, и Покупатель проведет повторное собрание, на котором примет все необходимые решения. Для проведения повторного собрания, согласно ст. 59 Закона РФ "Об акционерных обществах" вполне достаточно тех самых 30% акций.

Всего этого можно было бы избежать - предусмотри Законодатель блокировку в реестре незаконно скупленных акций и запрет на голосование ими даже при условии последующего направления в общество обязательного предложения. Если мы исходим их того, что акции, скупленные с нарушением обязанности по направлению обязательного предложения, приобретены по ничтожным сделкам, то запрет на их отчуждение и голосование ими напрашивается сам собой, так как сделки, совершенные с нарушением закона не влекут правовых последствий с момента их совершения. Если же мы допускаем, что вышеуказанные сделки по приобретению акций не являются недействительными, то становится понятной логика законодателя, не предусмотревшего блокировку таких акций и запрет голосовать ими после направления в общество обязательного предложения.

Очень важным является то, как новый Закон регламентирует вопрос о цене акций, указываемой в обязательном предложении.

Очевидно, что скупка более 30% акций является затратным мероприятием.

Как уже указывалось выше, большинство акционерных обществ имеют вполне конкретного хозяина (мажоритарного акционера) и одна акция в его контрольном пакете, что совершенно очевидно, стоит гораздо дороже, чем акция миноритария. Тем не менее, стоимость акций определяется независимым оценщиком исходя из стоимости отдельно взятой одной акции, а не контрольного пакета (ст. 84.2 п. 4 Закона). Соответственно Покупатель и Продавец заинтересованы в искусственном занижении цены контрольного пакета, производя расчеты по серым схемам с целью минимизации налогообложения.

В п. 4 ст. 84.2 Закона указано на то, что если в течение 6 месяцев, предшествующих дате направления в общество обязательного предложения, Покупатель (или его аффилированные лица) приобретали либо приняли на себя обязанность приобрести акции, цена акций, приобретаемых на основании обязательного предложения не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица ранее приобрели или приняли на себя обязанность приобрести акции.

Для того, чтобы избежать необходимости продавать акции по наибольшей цене (то есть выше рыночной), недобросовестный Покупатель может подождать 6 месяцев, нарушив срок направления обязательного предложения в общество. Правовым последствием нарушения срока является административные штрафы.

Согласно п. 6 ст. 84.3 Закона, в случае несоответствия добровольного или обязательного предложения либо договора о приобретении ценных бумаг, заключенного на основании добровольного или обязательного предложения, требованиям Закона, прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего соответствующее предложение, возмещения причиненных этим убытков.

Интересно, что Законом не предусмотрена возможность требовать возмещения убытков в случае, если акции приобретены не на основании добровольного или обязательного предложения. Возникает вопрос - может ли акционер потребовать возмещения убытков в случае, если он продал акции добровольно по договорной цене в то время, как ему в нарушение требований Закона не было направлено обязательное предложение или же он вправе требовать производства реституции по ничтожной сделке? К сожалению новый Закон об этом также умалчивает.

Существенным препятствием на пути приобретения акций может стать необходимость получения Покупателем банковской гарантии, так как сумма гарантии должна быть не менее чем рыночная стоимость всех оставшихся акций (их может быть максимально 69%). Предполагается, что гарантия должна выдаваться в пользу неопределенного круга бенефициаров (кредиторов), являющихся акционерами общества, акции которого приобретаются, так как приобретатель не имеет доступа к реестру акционеров и неизвестно, кто именно из акционеров будет являться кредитором. Гарантия выдается под обеспечение будущего обязательства, обязанность по исполнению которого может и не наступить. Никогда ранее, до Закона N 7-ФЗ банки таких гарантий не выдавали, а ФСФР и ЦБ РФ пока не решились на рекомендацию какой-либо примерной формы такой гарантии.

Интересно, что Закон N 7-ФЗ почему-то не содержит указания на возможность оплаты акций Покупателем до их зачисления на его лицевой счет, что позволило бы Покупателю избежать необходимости получения банковской гарантии.

Возникает так же вопрос о том, как кредиторы Покупателя (акционеры) смогут получить банковскую гарантию для того, чтобы представить ее в суде, если гарантия получается в одном экземпляре и храниться в обществе. Если Приобретатель купит пакет акций, позволяющий назначить "своего" генерального директора - то возникнет ситуация, когда гарантия будет находиться практически в распоряжении Приобретателя, контролирующего действия общества, в котором находится гарантия.

III. Выкуп акций лицом, которое приобрело более 95% акций

Наиболее интересным нововведением Закона, является невиданное ранее право Покупателя, скупившего более 95% акций, принудительно, помимо воли собственников - миноратарных акционеров выкупить оставшиеся у них акции. При этом данное право предоставляется как добросовестному Покупателю, который соблюдал при скупке акций все требования Закона, так и нарушителю Закона, который скупил акции без направления обязательного предложения или с нарушением его условий.

Закон также предусмотрел (ст. 84.7) право миноритарных акционеров потребовать от Покупателя выкупить оставшиеся акции. Интересно, что когда речь идет об уклонении Покупателя от направления обязательного предложения, Закон такого права выкупа не предоставляет. Это приводит к дискуссии о том - возможно ли потребовать от Покупателя в судебном порядке направить обязательное предложение.

При выкупе акций по требованию акционера, они должны быть зачислены на счет Покупателя, а уже затем оплачены. До оплаты акций, лицевой счет Покупателя блокируется. Автору совершенно непонятно - что помешало законодателю предусмотреть блокировку лицевого счета Покупателя в случае покупки акций на основании добровольного и обязательного предложения? Если акции не оплачены Покупателем в течение установленного законом срока, Продавец вправе расторгнуть договор и потребовать возврата акций.

В соответствии со ст. 84.8 Закон предоставляет Покупателю право направить в общество требование о выкупе оставшихся акций. При этом данные акции миноритариев блокируются. После представления Покупателем держателю реестра документов, подтверждающих оплату акций, они подлежат принудительному (без согласия собственника) списанию с лицевого счета акционера и зачислению на счет Покупателя.

Акционерам остается лишь представить Покупателю информацию о том, на какой счет должны быть зачислены средства за акции. В противном случае, средства будут внесены на депозит нотариуса.

Несогласие акционеров с предложенной ценой не является препятствием для списания акций с их лицевых счетов, так как Закон в этом случае предусматривает (ст. 84.8), что несогласие продавца и неправильная оценка акций не могут являться основанием для приостановлением выкупа акций или признания его недействительным. Минаритарию рекомендуют обращаться в Арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых акций. За период, в течение которого суд будет устанавливать надлежащую выкупную цену, акции могут быть перепроданы, а их прежний владелец стать неплатежеспособным.

IV. Порядок действия Покупателя акций, в случае приобретения им
контрольного пакета у заранее известного Продавца
при условии соблюдения обязанности по направлению в общество
обязательного предложения...

1. Покупатель и Продавец контрольного пакета договариваются о цене продаваемого пакета.

Для определения стоимости контрольного пакета акций проводится финансовый и юридический аудит общества, акции которого приобретаются. Покупателю предоставляется возможность ознакомиться с:

- уставом общества, протоколами собраний акционеров общества (эмитента) целью выяснения вопроса о том, какое количество акционеров, как правило, является на собрания, а также кто и когда был избран в совет директоров общества на последнем собрании (согласно ст. 66 Закона выборы членов совета осуществляются кумулятивным голосованием. Покупатель должен внимательно изучить Устав общества, акции которого приобретаются и удостовериться, что приобретаемый им контрольный пакет позволяет сменить генерального директора и избрать подконтрольный ему совет директоров).

- протоколами заседаний совета директоров с целью выяснения вопросов - когда и на какой срок был избран генеральный директор, был ли с ним заключен контракт. Кто является Председателем Совета директоров;

- выпиской из ЕГРЮЛ, содержащей сведения о совершенных регистрационных действиях по внесению изменений в устав общества, а также сведения об учредителях общества, генеральном директоре;

- выпиской из ЕГРП на недвижимое имущество, подтверждающей право собственности общества на недвижимое имущество и наличие возможных обременений.

- ежеквартальными отчетами общества, сданными в ФСФР (если таковые сдаются), проспектами эмиссии, отчетами об итогах выпуска акций, решениями о регистрации выпуска акций. Необходимо удостовериться, что общество не выпускало привилегированные акции, владельцы которых получили право голоса;

- реестром акционеров и выпиской из реестра акционеров, подтверждающей принадлежность акций Продавцу;

- бухгалтерской отчетностью общества, документами, подтверждающими нахождение имущества на балансе общества, договорной документацией.

2. Покупатель заключает договор с независимым оценщиком для определения рыночной стоимости акций и получает отчет оценщика для определения суммы возможных затрат, связанных с выкупом остальных акций у акционеров на основании обязательного предложения. Для этого Покупатель заранее должен получить от Продавца (контролирующего общество) документы, необходимые для того, чтобы независимый оценщик произвел оценку акций (оценивается рыночная стоимость одной акции).

3. После принятия решения о целесообразности сделки, Покупатель договаривается с банком о выдаче банковской гарантии, обеспечивающей платеж за выкупаемые акции.

4. Для того, чтобы сразу после приобретения контрольного пакета акций, Приобретатель имел возможность назначить своего генерального директора, владелец продаваемого контрольного пакета должен обеспечить принятие решения о созыве собрания акционеров до совершения сделки и проведение общего собрания акционеров непосредственно сразу после сделки.

До совершения сделки Продавец акций предоставляет Покупателю документы, связанные с проведением общего собрания акционеров с повесткой дня, включающей вопрос о досрочном прекращении полномочий и выборах совета директоров, генерального директора (решение о созыве собрания, почтовые квитанции об отправке уведомлений акционерам, и т.п.). Покупатель должен заранее предоставить Продавцу сведения о своих кандидатах в совет директоров, которых надлежит избрать на собрании.

5. Покупатель открывает лицевой счет у регистратора акций и заключает договор о приобретении контрольного пакета акций, получая выписку из реестра акционеров (выписку по счету Депо от депозитария).

6. Для того, чтобы весь контрольный пакет акций стал голосующим, Покупатель обязан в течение 35 дней с даты приобретения акций направить в общество обязательное предложение о приобретении всех оставшихся акций.

К предложению прилагаются:

а) Копия отчета независимого о рыночной стоимости акций.

б) Безотзывная банковская гарантия. Срок действия гарантии не может заканчиваться ранее, чем через 6 месяцев после истечения срока оплаты акций. Размер ответственности Гаранта устанавливается по получении Покупателем отчета о рыночной стоимости одной акций, помноженной на общее количество акций, приобретение которых возможно на основании обязательного предложения.

7. Общество (эмитент), получив обязательное предложение, направляет Держателю реестра (регистратору) Распоряжение о составлении списка владельцев ценных бумаг, которым адресовано обязательное предложение.

8. Держатель реестра в течение трех дней составляет список владельцев ценных бумаг, которым адресовано обязательное предложение. По дополнительному соглашению с обществом регистратор может разослать предложение акционерам.

(Порядок действий регистратора, содержание списка и Распоряжения эмитента регламентированы Приказом ФСФР России от 11 июля 2006 года N 06-74/пз-н, утвердившим Положение о порядке ведения реестра владельцев именных ценных бумаг и осуществления деятельности в случаях приобретения более 30% акций ОАО).

9. В течение 15 дней после получения обязательного предложения, общество направляет акционерам данное предложение и предоставляет им возможность ознакомления с отчетом оценщика. Одновременно с направлением обязательного предложения общество направляет акционерам и Покупателю рекомендации совета директоров в отношении предложенной оценки акций (вопрос о том, как быть в случае, если в обществе не создан совет директоров, Закон не регулирует).

Так как приобретается контрольный пакет акций, то перед совершением сделки необходимо договориться, что совет директоров общества, контролируемый Продавцом акций, должен дать положительные рекомендации акционерам относительно цены за акции, предложенной Покупателем.

Если Покупатель, имея контрольный пакет, до направления в общество обязательного предложения, изберет свой совет директоров, то очевидно, что состав Совета, избранный Покупателем, должен принять положительные рекомендации относительно предложенной им цены акции.

Покупатель также вправе самостоятельно (помимо эмитента) известить каждого акционера об их праве продать акции.

10. Для того, чтобы сразу после приобретения контрольного пакета акций получить контроль над управлением обществом, Покупателю необходимо чтобы в день совершения сделки и поступления в общество обязательного предложения, было проведено общее собрание акционеров. На собрании избирается новый состав совета директоров, а также в тот же день проводится заседание совета директоров, на котором избирается новый генеральный директор (договоренность о созыве общего годового собрания акционеров на дату сделки достигнута с продавцом акций заранее).

Для того, чтобы собрание было проведено в интересах Покупателя:

а) Продавец контрольного пакета, выдает Покупателю доверенность на участие в собрании, для того, чтобы Покупатель смог голосовать на собрании, не будучи включенным в список лиц, имеющих право на участие в собрании акционеров (ст. 57 ч. 2 Закона).

б) Продавец должен указать кандидатами в члены совета директоров, которые будут избираться на собрании, доверенных лиц Покупателя, для того, чтобы Покупатель смог избрать на собрании нужный ему совет директоров, Членом совета может быть лицо, не являющееся акционером общества (ст. 66 ч. 2 Закона)

11. Не позднее дня, следующего за днем направления в общество обязательного предложения, Покупатель представляет его в ФСФР России вместе с нотариально удостоверенными копиями всех документов, которые были приложены к предложению.

Если обязательное предложение оформлено не правильно ФСФР России в течение 15 дней имеет право вынести Предписание, а при просрочке данного срока ФСФР России может обратиться в арбитражный суд за приведением содержания обязательного предложение в соответствии с Законом.

(ФСФР России Приказом от 13 июля 2006 года N 06-76/пз-н утвердило Положение о требованиях к порядку совершения отдельных действий в связи с приобретением более 30 процентов акций ОАО. Данным Положением утверждены формы и содержание добровольного и обязательного предложения, отчета об итогах принятия данных предложений. Документы, представляемые в соответствии с настоящим Положением в ФСФР России можно направить почтовой связью, но желательно представить лично на бумажных и магнитных носителях).

12. Не позднее 5 дней с момента приобретения контрольного пакета акций, Покупатель уведомляет общество (эмитента) и ФСФР России о приобретении акций.

13. В течение 70 или 80 дней (в зависимости от того - какой срок укажет Покупатель в предложении) акционеры вправе выразить согласие продать свои акции. При этом вначале акции зачисляются на счет Покупателя (акционер оформляет передаточное распоряжение), а уже затем в течение не более чем 15 дней должны быть оплачены Покупателем. Заключение отдельного двухстороннего договора с каждым акционером в виде единого документа не требуется (хотя, по мнению автора, желательно). Договором в этом случае будет считаться предложение (оферта) и письмо акционера с согласием на сделку (акцепт).

14. Не позднее чем через 90 дней с даты истечения срока принятия добровольного предложения, Покупатель обязан направить в ФСФР России отчет об итогах принятия обязательного предложения, составленный по форме, утвержденной ФСФР.

V. Получение возможности управлять крупным пакетом акций (более 30%)
без соблюдения условий их покупки,
предусмотренных Главой XI.I Закона

При концентрированной системе управления капиталом, сформировавшейся в России, на продажу зачастую будут выставляться сразу контрольные пакеты акций. Продажа такого пакета вопрос деликатный, не нуждающийся в публичных офертах, огласке и т.п.. Расчеты за акции могут осуществляться различными способами (вопрос договоренности) и очевидно, что направление в общество публичного предложения всем акционерам о продаже акций не лучший способ договориться с мажоритарным акционером о продаже его контрольного пакета.

Естественно предположить, что Покупатель, приобретающий контрольный пакет акций не захочет нести на себе издержки, связанные с выкупом остальных акций у акционеров по рыночной цене.

Закон N 7-ФЗ содержит даже не пробел, а огромную зияющую дыру, в которую со свистом пролетают все его многочисленные требования, связанные с направлением обязательного предложения. Рассмотрим это на следующем примере:

1. Две фирмы (А и В), не являющихся формально аффилированными по отношении друг к другу, приобретают по 30 процентов акций общества (С).

2. В последующем, фирма (А) приобретает контрольный пакет долей в уставном капитале фирмы (В).

3. Следствием вышеуказанного приобретения становится возможность косвенного влияния фирмы А на деятельность общества С, через контроль над 60% акций общества.

Вопрос - можно ли оспорить сделки по приобретению фирмами А и Б акций общества С?

Ответ - нельзя, так как для этого отсутствуют правовые основания, и сделки по приобретению неаффилированными лицами по 30% акций общества не подпадают под требования Закона N 7-ФЗ.

Вопрос - можно ли оспорить сделку по приобретению фирмой А контрольного пакета долей фирмы Б?

Ответ - нельзя, так как возможность приобретения долей в уставном капитале другого общества предусмотрена законодательством РФ, сделка носит реальный, а не мнимый или притворный характер, так как направлена на достижение цели- получение контроля над фирмой Б и ее активами, включая акции общества С.

Вопрос - обязана ли фирма А, купив контрольный пакет долей фирмы В, направлять в общество С обязательное предложение о покупке акций общества?

Ответ - не обязана, так как обязательное предложение направляется только в случае приобретение акций общества, а не долей в уставном капитале его акционера. Кроме того, контрольный срок направления обязательного предложения исчисляется с даты зачисления акций общества на лицевой счет приобретателя, а не с даты приобретения долей в уставном капитале акционера общества.

Если кому-то не нравиться данный способ приобретения контроля за более чем 30% акций общества, можно использовать другой:

1. Две фирмы (А и В), не являющихся аффилированными по отношении друг к другу, приобретают по 30 и 29 процентов акций общества (С).

2. Фирмы А и В учреждают Общество с ограниченной ответственностью, внося в уставный капитал ООО по 30 и 29% акций общества С. Фирма А получает таким образом контрольный пакет долей в ООО.

3. Следствием вышеуказанного учреждения ООО становится возможность косвенного влияния фирмы А на деятельность общества С, через косвенный контроль над 60% акций общества С.

Из буквального толкования ст.ст. 84.1, 84.2 Закона РФ "Об акционерных обществах" усматривается, что употребляются понятия "намерение приобрести" и "приобретение акций". При этом имеются в виду именно акции общества, в отношении которого установлены требования Закона. Это подтверждается ст. 84.2, согласно которой лицо, которое приобрело более 30% общего количества акций, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) обязано направить акционерам владельцам остальных акций, публичную оферту о приобретении акций (обязательное предложение).

Говоря о лицевом счете и счете депо, законодатель, очевидно, имел в виду лицевые счета в реестре акционеров и счета депо в депозитарии. Таким образом, осуществлена жесткая привязка срока по направлению обязательного предложения с датой проведения операции с акциями.

Если акции приобретаются неаффилированными лицами, которые становятся таковыми только в последующем, нет никаких оснований исчислять 35 дневный срок с даты приобретения акций, так как аффилированность может возникнуть и по прошествии данного срока, который в таком случае будет нарушен в отсутствии вины приобретателей.

Для установления контроля над более 30% акций компании совершенно не обязательно приобретать сами акции, так как можно приобрести контроль над акционерами компании путем приобретения акций или долей в компаниях - акционерах.

Таким образом, если Покупатель купил контрольные пакеты долей в уставном капитале акционеров общества, владеющих более 30% акций, то непосредственно сделок с акциями общества Покупатель не произвел, однако стал лицом, имеющим косвенную возможность распоряжаться данным пакетом акций.

Ранее действовавшая редакция ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" давало такое определение понятию "приобретение акций": "приобретение акций (долей) в уставном капитале хозяйственных обществ - покупка, а также получение иной возможности осуществления самостоятельно или через представителей воплощенных в этих акциях (долях) прав голоса на основании договоров доверительного управления, о совместной деятельности, поручения, других сделок или по иным основания";

Однако данное определение касалось (согласно ст. 2 Закона "О конкуренции...") исключительно регулирования антимонопольной деятельности и вопрос о его прямом распространении на другое законодательство был спорным.

В настоящее время определение "приобретение акций" содержится в ст. 4 Закона РФ "О защите конкуренции" N 135-ФЗ (основные понятия, используемые в Законе), согласно п. 16 которой:

"приобретение акций (долей) хозяйственных обществ - покупка, а также получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, других сделок или по иным основаниям;"

Однако в соответствии со ст. 3 ч. 1 Закона РФ "О защите конкуренции":

"1. Настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренц