Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2012 г. N 08АП-8861/11

город Омск

10 января 2012 г.

Дело N А46-8548/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 января 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Зинченко Ю.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-8861/2011, 08АП-8322/2011) общества с ограниченной ответственностью "Десо", Тверитина Ивана Николаевича на решение Арбитражного суда Омской области от 20.09.2011 по делу N А46-8548/2011 (судья Распутина Л.Н.), принятое по иску Тверитина Ивана Николаевича (ИНН 550404337319, ОГРН 308554309400167) к обществу с ограниченной ответственностью "Десо" (ИНН 5507022233, ОГРН 1025501385909) о взыскании 2 789 510 руб.72 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Тверитина Ивана Николаевича - Панькин В.С. по доверенности от 16.06.2011,

от общества с ограниченной ответственностью "Десо" - Педанова Л.В. по доверенности от 18.12.2008, Иванов О.Н. по доверенности от 11.01.2011

установил:

Тверитин Иван Николаевич (далее - Тверитин И.Н., истец) обратился в Арбитражный суд Омской области к обществу с ограниченной ответственностью "Десо" (далее - ООО "Десо", общество) с иском о выплате действительной стоимости доли в уставном капитале общества в размере 50 000 руб.

До разрешения спора по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил размер исковых требований до 2 789 510 руб. 72 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 20.09.2011 по делу N А46-8548/2011 исковые требования удовлетворены. С ООО "Десо" в пользу Тверитина И.Н. взыскано 2 789 510 руб. 72 коп. действительной стоимости доли, 2 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Этим же решением с ООО "Десо" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 34 947 руб. 55 коп.

Не согласившись с принятым решением суда, истец и ответчик подали апелляционные жалобы.

Тверитин И.Н. в своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции изменить, рассмотреть вопрос о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами.

Возражая против принятого решения суда, ООО "Десо" в своей апелляционной жалобе просит его изменить, принять по делу новый судебный акт о взыскании с общества в пользу Тверитина И.Н. 1 798 000 руб. 87 коп. действительной стоимости доли.

В обоснование своей жалобы ООО "Десо" приводит следующие доводы:

- в нарушение норм процессуального права текст обжалуемого решения не содержит ссылки на законы или иные нормативные акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, а также мотивы, по которым суд отверг приведённые ответчиком доводов в обоснование своих требований;

- при расчёте действительной стоимости доли истцом допущены неточности: при определении стоимости активов, стоимость принадлежащего ответчику недвижимого имущества (нежилые помещения, расположенные по адресу: г. Омск, ул. 36-я северная, д. 5, литера Щ) посчитаны дважды - по балансовой стоимости (строка баланса 120 основные средства) и по рыночной стоимости (согласно представленному истцом отчёту N 11/12/2010 об определении рыночной стоимости недвижимого имущества); полагает, что из активов общества следует вычесть балансовую стоимость нежилых помещений, которая по состоянию на 30.06.2010 составляла 1 551 000 руб., если считать действительную стоимость доли с учётом рыночной стоимости недвижимого имущества;

- с января 2011 года ответчик применяет специальный налоговый режим - упрощённую систему налогообложения. В связи с чем полагает, что в случае реализации (продажи) принадлежащего ему недвижимого имущества общество уменьшило бы его рыночную стоимость на сумму налога на добавленную стоимость (далее - НДС); считает, что расчёт рыночной стоимости недвижимости с учётом НДС представляется некорректным, влекущим дополнительную необоснованную финансовую нагрузку на общество, связывая это с тем, что обязанность выплаты действительной стоимости доли у общества возникла в период применения им упрощённой системы налогообложения;

- указывает, что общество при выплате истцу действительной стоимости доли обязано исчислить и уплатить за него налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ). Соответственно, полагает, что при определении суммы, подлежащей выплате выбывающему участнику из действительной стоимости доли необходимо удержать 13%. Однако расчёты истца этого не учитывают, что повлечёт за собой в дальнейшем привлечение налогового агента ООО "Десо" к налоговой и административной ответственности;

- указывает, что при расчёте действительной стоимости доли, подлежащей выплате выбывшему участнику, общество руководствовалось рыночной стоимостью недвижимого имущества, находящегося на балансе общества. В доказательство рыночной стоимости недвижимого имущества обществом представлен отчёт N 25/08-10 об определении рыночной стоимости недвижимого имущества - нежилого строения, расположенного по адресу: г. Омск, ул. 36 Северная, д. 5 литера Щ, из которого следует, что рыночная стоимость недвижимого имущества составляет 16 719 000 руб. Однако суд не принял во внимание данный отчёт в связи с тем, что он был составлен по состоянию на 25.08.2010;

- суд не дал оценки представленным ответчиком доказательствам, подтверждающим некорректность представленного истцом отчёта, приняв отчёт истца, руководствуясь только датой его составления. При этом суд не учёл того, что представленный истцом отчёт составлен без осмотра объекта оценки. Оценка выполнена с допущением, что техническое состояние объекта оценки соответствует информации, предоставленной заказчиком - истцом, который фактически никогда не был в помещениях, подлежащих оценке. Соответственно, не мог предоставить оценщику достоверную информацию о техническом состоянии объекта. По отчёту истца здание оценено как офисное. Однако эта информация не соответствует действительности. Оценённые помещения используются как производственные, что также влияет на рыночную стоимость здания. При определении рыночной стоимости объекта в рамках сравнительного подхода оценщик ООО "Центр интеллектуальных технологий" применил некорректные аналоги, а в качестве аналога некорректные объекты. В связи с чем полагает, что отчёт, представленный истцом, можно подвергнуть сомнению, так как он составлен без фактического осмотра и оценки технического состояния объекта, без указания на его реальное целевое назначение, приведённые аналоги не отражают реальной аналогии с объектом недвижимого имущества, подлежащего оценке;

- при расхождении в заключениях оценщиков о рыночной стоимости недвижимого имущества суд не счёл нужным предложить сторонам составить третий независимый отчёт или определить рыночную стоимость действительной стоимости доли с помощью экспертизы.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ответчика Тверитин И.Н. просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Истец считает, что в материалах дела отсутствуют относимые и допустимые доказательства о балансовой стоимости недвижимого имущества ответчика, какая-либо справка о балансовой стоимости недвижимого имущества ответчика по состоянию на 30.06.2011. При этом балансовая стоимость основных средств может быть подтверждена унифицированной формой первичной учётной документации по форме N ОС-6.

Относительно доводов ответчика о применении упрощённой системы налогообложения и исключения суммы НДС при расчёте действительной стоимости доли указывает, что обязанность общества по выплате действительной стоимости доли возникла в 2010 году, то есть в период применения общей системы налогообложения. Налоговое законодательство позволяет произвести реализацию имущества лицом, применяющим упрощённую систему налогообложения с включением в цену соответствующих сумм НДС.

Истец указывает, что ответчик не произвел выплату действительной стоимости доли в добровольном порядке. Соответственно, суд первой инстанции не мог учитывать необходимость удерживать НДФЛ, поскольку достоверно неизвестно будет ли фактически выплачена действительная стоимость доли в полном объёме.

Считает, что поскольку заявление о выходе из общества подано в сентябре 2010 года, то размер действительной стоимости доли согласно пункту 6.1. статьи 23 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 14.01.1998 N 14-ФЗ (далее - Закон об ООО) должен определяться по состоянию на 30.06.2010 (последний отчётный период). Отчёт ответчика составлен по состоянию на 25.08.2010, в связи с чем является недопустимым доказательством. Отчёт ответчика не содержит определения наиболее эффективного использования объекта оценки. Эксперт при проведении оценки доходным подходом и сравнительным подходом в качестве аналогов для целей оценки использует объекты, функциональное назначение которых указано как складские помещения. Эксперт необоснованно производит уменьшение рыночной стоимости объекта оценки на рыночную стоимость земельного участка.

В отношении доводов ответчика о составлении отчёта истца без осмотра объекта, истец указывает в своём отзыве на жалобу, что закон не устанавливает обязательности осмотра объекта оценки. Отчёт ответчика также составлен без осмотра всех помещений.

Тверитиным И.Н. представлено в суд апелляционной инстанции заявление об отказе от поданной им апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ считает возможным принять отказ Тверитина И.Н. от апелляционной жалобы, поскольку он не противоречит закону, не нарушает права других лиц и заявлен уполномоченным лицом.

В силу части 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, её подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы, и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьёй 49 АПК РФ.

При таких обстоятельствах производство по апелляционной жалобе Тверитина И.Н. на решение Арбитражного суда Омской области от 20.09.2011 по делу N А46-8548/2011 подлежит прекращению.

В связи с чем суд апелляционной инстанции рассматривает по существу только апелляционную жалобу ответчика на вышеуказанное решение суда.

В судебном заседании 22.12.2011 представители ответчика представили помесячные балансы общества. Поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца представлены письменные пояснения по делу и заявлено о фальсификации доказательств - бухгалтерского баланса ООО "Десо" по состоянию на 31.08.2010, поскольку в ООО "Десо" никогда не составлялась месячная бухгалтерская отчётность.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 22.12.2011 до 26.12.2011.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, а также на официальном сайте Высшего Арбитражного суда Российской Федерации (картотека арбитражных дел).

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы завершено с участием представителей сторон.

Представитель ответчика поддержал прежнюю позицию.

Суд возвратил представителю ответчика балансы, ведомости учёта основных средств за исключением ведомости за июнь 2010 года, так как они составлены не в соответствии с законом.

Суд обозрел представленные истцом подлинные договоры купли-продажи от 29.01.2002, 10.09.2001.

В целях установления фактических обстоятельств по делу, полного и правильного разрешения спора к материалам дела приобщены представленные ООО "Десо": копия Устава общества (редакция N 2), копия ведомости учёта основных средств, начисленной амортизации за июнь 2010 г..; копии договоров купли-продажи N 206 от 10.09.2001 и от 29.01.2002 (с приложениями).

В суд апелляционной инстанции от Тверитина И.Н. в порядке статьи 161 АПК РФ поступило письменное заявление о фальсификации доказательств, а именно: бухгалтерского баланса ООО "Десо" по состоянию на 31.08.2010.

Согласно статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, и лицо, представившее это доказательство, заявит возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу, арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Суд апелляционной инстанции отказывает в принятии к рассмотрению заявления Тверитина И.Н. о фальсификации доказательства - бухгалтерского баланса ООО "Десо" по состоянию на 31.08.2010, поскольку данный документ в материалах дела N А46-8548/2011 отсутствует.

Заслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу ответчика подлежащей частичному удовлетворению, решение суда - изменению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, Тверитин И.Н. являлся участником ООО "Десо", ему принадлежало 8% доли в уставном капитале общества, что подтверждается вступившими в законную силу судебными актами Арбитражного суда Омской области от 09.03.2010 по делу N А46-13430/2009 и от 11.03.2010 по делу N А46-16772/2009 (т. 1 л.д. 13-17).

17.09.2010 Тверитин И.Н. направил в ООО "Десо" в порядке статьи 26 Закона об ООО заявление о выходе из состава участников и выплате действительной стоимости его доли, которое получено обществом 20.09.2010 (т. 1 л.д. 18-19).

Данное заявление было получено ответчиком 20.09.2011, о чём свидетельствует почтовое уведомление о вручении (т. 1 л.д. 18).

В дальнейшем, истец 03.11.2010 вручил ответчику собственный расчёт действительной стоимости доли (т. 2 л.д. 7-8), согласно которому действительная стоимость доли, которую истец просил выплатить, составляет 2 271 701 руб. 80 коп.

Расчёт такой стоимости истцом был осуществлён на основе следующих данных: 24 095 000 руб. (активы) - 10 885 000 руб. (пассивы) + 16 719 000 руб. (рыночная стоимость основных средств) - 1 532 727 руб. 26 коп. (балансовая стоимость основных средств) * 8%.

Сведения о величинах активов и пассивов общества, принятых во внимание истцом при расчёте действительной стоимости доли, взяты истцом, как следует из его расчёта, из бухгалтерского баланса общества на дату 30.06.2010, а рыночная стоимость основных средств в размере 16 719 000 руб. указана со ссылкой на отчёт N 25/08-10 об определении рыночной стоимости недвижимого имущества нежилого строения литера Щ, расположенного по адресу: г. Омск, ул. 36-я Северная, д. 5Щ.

В материалы дела представлены копия бухгалтерского баланса ООО "Десо" по состоянию на 30.06.2010 (т. 1 л. 22) и отчёта ООО "Ново-Омск" N 25/08-10 от 23.09.2010 (т. 2 л.д. 11-47).

В установленный законом срок действительная стоимость доли Тверитина И.Н. последнему не была выплачена, в связи с чем истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Обращаясь в арбитражный суд, истец первоначально заявил о взыскании с ответчика в счёт выплаты действительной стоимости доли 50 000 руб. (т. 1 л.д. 10-11), а затем, уточнив свои требования к ответчику в порядке статьи 49 АПК РФ, размер подлежащей ему выплате действительной стоимости доли определил в сумме 2 789 510 руб. 72 коп. (т. 2 л.д. 66), основываясь при этом на данных другого отчёта N 11/12/2010 от 28.12.2010 и ином расчёте действительной стоимости доли, чем те, которые он представлял обществу до обращения в суд.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришёл к выводу об удовлетворении исковых требований Тверитина И.Н. в полном объёме.

Суд апелляционной инстанции считает, что требования истца в данном случае подлежали частичному удовлетворению исходя из следующих обстоятельств дела и норм материального права.

Участник общества с ограниченной ответственностью вправе выйти из общества путём отчуждения обществу своей доли в его уставном капитале независимо от согласия других его участников или общества, если это предусмотрено уставом общества (часть 1 статьи 94 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

В соответствии с частью 1 статьи 26 Закона об ООО участник общества вправе выйти из общества путём отчуждения доли обществу независимо от согласия других его участников или общества, если это предусмотрено уставом общества.

Согласно пункту 1.10. Устава ООО "Десо" участник общества вправе в любое время выйти из общества независимо от согласия других его участников, при этом его доля переходит к обществу.

Пунктом 6.1. статьи 23 Закона об ООО предусмотрено, что в случае выхода участника общества из общества в соответствии со статьёй 26 настоящего Закона его доля переходит к обществу. Общество обязано выплатить участнику общества, подавшему заявление о выходе из общества, действительную стоимость его доли в уставном капитале общества, определяемую на основании данных бухгалтерской отчётности общества за последний отчётный период, предшествующий дню подачи заявления о выходе из общества, или с согласия этого участника общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости либо в случае неполной оплаты им доли в уставном капитале общества действительную стоимость оплаченной части доли.

Общество обязано выплатить участнику общества действительную стоимость его доли или части доли в уставном капитале общества либо выдать ему в натуре имущество такой же стоимости в течение трёх месяцев со дня возникновения соответствующей обязанности, если иной срок или порядок выплаты действительной стоимости доли или части доли не предусмотрен уставом общества. Положения, устанавливающие иной срок или порядок выплаты действительной стоимости доли или части доли, могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении, при внесении изменений в устав общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Исключение из устава общества указанных положений осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому двумя третями голосов от общего числа голосов участников общества.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 7 статьи 23 Закона об ООО доля или часть доли переходит к обществу с даты получения обществом заявления участника общества о выходе из общества, если право на выход из общества участника предусмотрено уставом общества.

По условию пункта 7.10 устава общества участнику, выходящему из общества, общество обязано выплатить действительную стоимость его доли, определённую на основании данных бухгалтерской отчётности общества за год, в течение которого было подано заявление о выходе из общества, в течение 6 месяцев с момента окончания финансового года. Выплата действительной стоимости доли осуществляется в денежной форме или по договорённости, оформленной письменно.

Как следует из материалов дела, истец направил заявление обществу о своём выходе из состава участников общества 17.09.2010 с выплатой ему в порядке пункта 6.1. статьи 23 Закона об ООО в течение трёх месяцев действительной стоимости принадлежащей истцу доли в уставном капитале общества и составляющей 8% уставного капитала. Данное заявление было получено обществом 20.09.2010 (т. 1 л.д. 18).

В силу закона обязанность общества осуществить выплату действительной стоимости доли выходящему из состава участников общества истцу должна быть исполнена в срок до 20.12.2010.

Тем не менее, уставом общества установлен иной срок, в течение которого общество обязано выплатить выходящему участнику действительную стоимость его доли.

Поэтому исходя из положений устава обязанность ответчика выплатить истцу его действительную стоимость доли должна была быть осуществлена в срок не позднее 01.07.2011.

Между тем, материалы дела свидетельствуют о том, что обществом такая обязанность не была исполнена, что и явилось основанием для подачи истцом 07.07.2011 в суд настоящего иска.

Возражений по наличию у общества обязанности по выплате истцу действительную стоимость его доли у ответчика нет, предметом возникшего спора является размер действительной стоимости доли истца, который ответчик обязан выплатить истцу в связи с выходом последнего из состава участников общества.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Повторно рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемой ситуации бремя доказывания размера действительной стоимости доли участника общества следует возложить на истца по следующим основаниям.

Материалы дела свидетельствуют о том, что до обращения в суд истец требовал от ответчика выплаты ему действительной стоимости доли в размере 2 271 701 руб. 80 коп., то есть иной стоимости доли по сравнению с той, которая заявлена им к выплате в ходе рассмотрения судом настоящего дела.

В подтверждение своей позиции о несогласии с приведённым истцом расчётом и размером действительной стоимости доли ответчиком в материалы дела представлен собственный расчёт действительной стоимости доли и отчёт независимого оценщика по определению рыночной стоимости недвижимого имущества общества, данные которого использованы при осуществлении такого расчёта (т. 2 л.д. 1-5, 11-47).

Вследствие чего истец, обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском и считая с учётом увеличения размера исковых требований, что стоимость доли участника общества, подлежащая ему выплате обществом (ответчиком) составляет 2 789 510 руб. 72 коп., обязан в силу закона (статьи 65 АПК РФ) доказать обоснованность к ответчику не только требования о выплате действительной стоимости доли участника общества, но и заявленного размера действительной стоимости своей доли.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее в отношении доводов истца и ссылки суда первой инстанции на правовую позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в Постановлении от 26.05.2009 N 836/09 о том, что обязанность по доказыванию размера действительной стоимости доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, лежит на самом обществе и оно же обязано доказать ошибочность произведённого участником расчёта стоимости доли.

В данном Постановлении Президиума ВАС РФ высказана правовая позиция о распределении бремени доказывания размера действительной стоимости доли в отношении иной ситуации, чем та, которая имеется в настоящем деле.

Из содержания названного Постановления усматривается, что истец в подтверждение обоснованности произведённого расчёта действительной стоимости своей доли представил суду соответствующие доказательства, в частности, расчёт действительной стоимости своей доли и отчёт независимого оценщика о стоимости объектов недвижимости ответчика, использованный им при этом расчёте. Однако обществом данный отчёт не был опровергнут, общество не доказало ошибочности произведённого истцом расчёта действительной стоимости его доли, не представило своего расчёта.

То есть общество не представило суду доказательств, опровергающих произведённый истцом расчёт действительной стоимости доли, а также собственного расчёта такой стоимости.

Президиум ВАС РФ посчитал в такой ситуации, что с учётом правильного распределения бремени доказывания соответствующая обязанность должна быть возложена судом на ответчика.

Однако в настоящем деле ответчик в опровержение данных истца о рыночной стоимости недвижимого имущества общества, положенных в основу расчёта действительной стоимости доли участника общества, определил иную такую стоимость, взяв при расчёте указанной стоимости данные другого оценщика ООО "Ново-Омск" (отчёт N 25/08-10 от 23.09.2010).

Тем самым, ответчик представил собственный расчёт действительной стоимости доли участника общества, отличный от расчёта истца. В обоснование такого расчёта ответчик, как указывалось выше, представил отчёт ООО "Ново-Омск", то есть представил суду по правилам статьи 65 АПК РФ доказательства, свидетельствующие об иной рыночной стоимости недвижимого имущества общества. При этом суд апелляционной инстанции учитывает также следующее.

До предъявления иска в суд истец, как указывалось выше, обратился к ответчику с заявлением о выплате ему действительной стоимости доли участника общества в размере 2 271 701 руб. 80 коп. исходя из данных о рыночной стоимости недвижимого имущества в размере 16 719 000 руб., определённых в отчёте ООО "Ново-Омск", представленном ответчиком в материалы дела.

При обращении же в суд с настоящим иском с учётом его последующего уточнения истец предъявил ответчику требование о выплате ему иного размера действительной стоимости доли участника общества, рассчитанного также на основе иной рыночной стоимости недвижимого имущества общества, которая определена в другом отчёте независимого оценщика, а именно: в отчёте ООО "Центр интеллектуальных технологий".

То есть до обращения с иском в суд истец соглашался с данными отчёта ООО "Ново-Омск" о величине рыночной стоимости недвижимого имущества общества.

Однако в дальнейшем, при обращении в суд с настоящим иском он теперь по сути опровергает свой собственный расчёт действительной стоимости доли участника общества, который направил ответчику.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что в такой ситуации именно истец должен доказывать новый размер действительной стоимости доли участника общества, заявленный им к взысканию только в суде.

В связи с чем изложенная в вышеуказанном Постановлении правовая позиция Президиума ВАС РФ не может быть применима при рассмотрении требований Тверетина И.Н. в настоящем деле.

По мнению суда апелляционной инстанции, определённый истцом размер действительной стоимости доли участника общества (2 789 510 руб. 72 коп.) нельзя признать правильным.

На основании абзаца второго части 2 статьи 14 Закона об ООО действительная стоимость доли участника общества соответствует части стоимости чистых активов общества, пропорциональной размеру его доли.

В связи с чем, для определения действительной стоимости доли участника общества суду необходимо установить стоимость чистых активов общества.

Стоимость чистых активов общества определяется в порядке, установленном Законом об ООО и издаваемыми в соответствии с ним нормативными актами (часть 3 статьи 20 Закона об ООО).

Суд первой инстанции при определении размера действительной стоимости доли участника общества, подлежащей выплате истцу, пришёл к выводу о том, что в силу части 6 статьи 13 АПК РФ в рассматриваемом случае по аналогии подлежит применению Порядок оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утверждённый Приказом Министерства финансов Российской Федерации и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 29.01.2003 N 10н, 03-6/пз (далее - Порядок оценки стоимости чистых активов), в соответствии с которым под стоимостью чистых активов акционерного общества понимается величина, определяемая путём вычитания из суммы активов акционерного общества, принимаемых к расчёту, суммы его пассивов, принимаемых к расчёту.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда первой инстанции, поскольку нормативно-правовое урегулирование порядка определения стоимости чистых активов общества с ограниченной ответственностью отсутствует.

Пунктом 3 Порядка оценки стоимости чистых активов установлено, что в расчёте величины чистых активов участвуют внеоборотные активы, отражаемые в первом разделе бухгалтерского баланса, в том числе основные средства.

Согласно пункту 4 Положения по бухгалтерскому учёту "Учёт основных средств" (ПБУ 6/01), утверждённого Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н (далее - ПБУ 6/01 "Учёт основных средств"), актив принимается организацией к бухгалтерскому учёту в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия: объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование; объект предназначен для использования в течение длительного времени, то есть срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев; организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта; объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

Пунктом 5 ПБУ 6/01 "Учёт основных средств" предусмотрено, что к основным средствам относятся: здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства, инструмент, производственный и хозяйственный инвентарь и принадлежности, рабочий, продуктивный и племенной скот, многолетние насаждения, внутрихозяйственные дороги и прочие соответствующие объекты.

Заявление о выходе из состава участников общества подано Тверитиным И.Н. 17.09.2010, полученное обществом 20.09.2010.

Согласно пункту 29 Положения по ведению бухгалтерского учёта и бухгалтерской отчётности в Российской Федерации, утверждённой приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, организация должна составлять бухгалтерскую отчётность за месяц, квартал и год нарастающим итогом с начала отчётного года, если иное не установлено законодательством Российской Федерации. При этом месячная и квартальная бухгалтерская отчетность является промежуточной.

Учитывая, что бухгалтерская отчётность ООО "Десо" ежемесячно не составлялась, что ответчиком не отрицается, последним отчётным периодом, предшествующим дню подачи истцом заявления 20.09.2010, является 30.06.2010 (дата окончания 2 квартала 2010 года).

Согласно бухгалтерскому балансу ООО "Десо" по состоянию на 30.06.2010 активы общества составляли 24 095 000 руб., пассивы - 10 885 000 руб. (т. 1 л. 22).

Поскольку речь идёт об определении действительной стоимости доли участника общества, то при расчёте такой стоимости доли в уставном капитале общества следует принимать во внимание также рыночную стоимость принадлежащего обществу недвижимого имущества, составляющего основные средства данного общества.

Как следует из бухгалтерского баланса общества на 30.06.2010, внеоборотные активы общества представлены в размере 4 508 000 руб., из которых нематериальные активы - 2 546 000 руб., основные средства - 1 774 000 руб., незавершённое строительство - 188 000 руб.

В доказательство обоснованности своих требований к ответчику о выплате ему действительной стоимости доли в уставном капитале общества в размере 2 789 510 руб. 72 коп., исчисленной с учётом рыночной стоимости объектов недвижимости в размере 21 658 884 руб., истец представил в материалы дела копию отчёта ООО "Центр интеллектуальных технологий" N 11/12/2010 от 28.12.2010 об определении рыночной стоимости недвижимого имущества, составленного по заказу истца (т. 1 л.д. 24-104).

Согласно указанному отчёту рыночная стоимость основных средств (2 объектов) по состоянию на 30.06.2010 составляет 21 658 884 руб. с учётом НДС.

Оценке подлежали 2 объекта недвижимого имущества, а именно: 1) нежилые помещения общей площадью 106, 1 кв.м (номер на поэтажном плане 3П: 27-33), находящиеся на первом этаже четырёхэтажного панельного здания, литера Щ, расположенного по адресу: г. Омск, ул. 36-я Северная, д. 5; 2) нежилые помещения 2П, обозначенные на поэтажном плане под номерами - 1 этаж: 35; 2 этаж: 34; 3 этаж: 1-29, 31; 4 этаж: 1-40, общей площадью 940,3 кв.м, находящиеся в четырёхэтажном панельном здании бытового корпуса с проходной, литера Щ, расположенном по адресу: г. Омск, ул. 36-я Северная, д. 5.

Целью оценки являлось определение рыночной стоимости объектов оценки.

Количественные и качественные характеристики объектов оценки оценщиком устанавливались исходя из свидетельств о государственной регистрации права (т. 1 л.д. 109) и технического паспорта нежилого строения N 5 по ул. 36 Северная, литера Щ (2П) (т. 1 л.д. 110-119).

В частности, в техническом паспорте назначением нежилого строения N 5 по ул. 36 Северная, литера Щ (2П), указано - бытовой корпус с проходной.

Действительная стоимость доли участника общества истцом при обращении в суд (заявление об увеличении размера исковых требований (т. 2 л.д. 66)) рассчитана с учётом данных вышеуказанного отчёта следующим образом: 24 095 000 руб. (активы общества) - 10 885 000 руб. (пассивы общества) + 21 658 884 руб. (рыночная стоимость основных средств) * 8% доли в уставном капитале = 2 789 510 руб. 72 коп.

Ответчик, в свою очередь, возражая против определённой истцом к взысканию действительной стоимости доли участника общества, представил суду копию отчёта другого оценщика - ООО "Ново-Омск" N 25/08-10 от 23.09.2010 об определении рыночной стоимости недвижимого имущества - нежилого строения литера Щ, расположенного по адресу: г. Омск, ул. 36-я Северная, д. 5, считая, что стоимость доли участника общества, подлежащая выплате истцу, составляет 1 798 870 руб. (36 730 920 руб. (22 562 270 руб. (активы общества без балансовой стоимости объекта недвижимости) + 14 168 650 руб. (рыночная стоимость недвижимости без учёта НДС)) - 10 885 000 руб. (пассивы общества) * 8% доли в уставном капитале * 0,87 (за вычетом 13% НДФЛ).

Согласно отчёту, представленному ответчиком, рыночная стоимость нежилого строения по состоянию на 25.08.2010 составляет 16 719 000 руб. с учётом НДС, дата оценки соответствует дате осмотра - 25.08.2010, предполагаемое использование результатов оценки - определение стоимости долей.

Из данного отчёта усматривается, что оценщик выезжал на место нахождения объекта, производил фотосъёмку и осмотр объекта оценки.

О том, что оценщиком был действительно осуществлён осмотр объекта оценки, свидетельствует составленный акт N 8 от 25.08.2010 осмотра объекта (т. 2 л.д. 57).

Согласно справке ООО "Десо" от 27.08.2010 N 185 (т. 2 л.д. 58) балансовая стоимость части 1 этажа, 3 и 4 этажей в здании по адресу: г. Омск, ул. 36-я Северная, д. 5, литера Щ, по данным на 01.09.2010 составляет 1 532 727 руб. 26 коп.

Таким образом, сторонами представлены в материалы дела два отчёта об определении рыночной стоимости принадлежащего ООО "Десо" на праве собственности недвижимого имущества, содержащие заключения о различной стоимости данного имущества на определённую дату.

Так, по отчёту, представленному истцом, рыночная стоимость недвижимого имущества общества составляет 21 658 884 руб. с учётом НДС по состоянию на 30.06.2010, а по отчёту, представленному ответчиком, такая стоимость составляет 16 719 000 руб. с учётом НДС по состоянию на 25.08.2010.

Указанное свидетельствует о том, что рыночная стоимость недвижимого имущества общества в обоих отчётах оценщиках существенно отличается друг от друга.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в обоих отчётах оценщиками рыночная стоимость недвижимого имущества определена с учётом налога - НДС.

Поскольку истец считает, что ему подлежит выплате именно заявленный им к взысканию размер действительной стоимости доли участника общества (2 789 510 руб. 72 коп.), то в силу статьи 65 АПК РФ он и должен доказать суду достоверность, в частности, данных о рыночной стоимости недвижимого имущества общества, необходимых для определения спорной стоимости доли участника общества, учитывая, что ответчик оспаривает заявленный им размер действительной стоимости доли участника общества и представил суду соответствующие доказательства, опровергающие расчёт истца такой стоимости.

В пункте 16 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.1999 N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" разъяснено, что при несогласии участника с размером действительной стоимости его доли, определённым обществом, суд проверяет обоснованность его доводов, а также возражений общества на основании представленных сторонами доказательств, предусмотренных гражданским процессуальным и арбитражным процессуальным законодательством, в том числе заключения проведённой по делу экспертизы.

По мнению суда апелляционной инстанции, при наличии в деле двух отчётов об оценке рыночной стоимости недвижимого имущества, использование которой необходимо при расчёте действительной стоимости доли участника общества, проверка обоснованности доводов сторон относительно размера действительной стоимости доли участника может осуществлена посредством назначения судебной экспертизы.

Судебная экспертиза на предмет определения действительной стоимости доли участника общества, определения величины чистых активов общества по настоящему делу не проводилась.

В суде первой инстанции сторонами не заявлялось соответствующего ходатайства о назначении подобной экспертизы в целях разрешения спора.

Поэтому в заседании суда апелляционной инстанции обсуждался вопрос о назначении судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции предложил сторонам назначение экспертизы в соответствии с вышеприведёнными разъяснениями Пленумов ВС РФ и ВАС РФ.

Представитель истца высказал категорические возражения против проведения судебной экспертизы.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Таким образом, в силу прямого указания закона арбитражному суду не предоставлено самостоятельного права на назначение экспертизы в случае необходимости получения дополнительных разъяснений возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний в определённой области. Судебная экспертиза может быть назначена судом только в случае наличия соответствующего ходатайства одной из сторон либо обе стороны должны выразить согласие на назначение такой экспертизы.

Однако в данном случае сторонами не проявлено инициативы в проведении судебной экспертизы по делу, обоюдного согласия на проведение судебной экспертизы в ответ на предложение суда апелляционной инстанции также не поступило. Более того, представитель истца, как указывалось выше, категорически возражал против проведения судебной экспертизы.

В связи с чем при повторном разрешении настоящего дела суд апелляционной инстанции исходит из тех доказательств, на основе которых судом первой инстанции было принято обжалуемое решение.

Проанализировав содержание представленной истцом в материалы дела копии отчёта оценщика ООО "Центр интеллектуальных технологий" N 11/12/2010 от 28.12.2010, суд апелляционной инстанции считает, что данный отчёт не может являться надлежащим доказательствам по делу в силу следующего.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2005 N 92 в случае оспаривания величины стоимости объекта оценки в рамках рассмотрения конкретного спора судам следует учитывать, что согласно статье 12 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об оценочной деятельности) отчёт независимого оценщика является одним из доказательств по делу (статья 75 АПК РФ).

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу статьи 12 Закона об оценочной деятельности отчёт независимого оценщика, составленный по основаниям и в порядке, которые предусмотрены названным Законом, признаётся документом, содержащим сведения доказательственного значения, а итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в таком отчёте, - достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если законодательством Российской Федерации не определено или в судебном порядке не установлено иное.

Согласно абзацам третьему и пятому пункта 4 Федерального стандарта оценки "Требования к отчёту об оценке (ФСО N 3)", утверждённого приказом Минэкономразвития РФ от 20.07.2007 N 254, оценщик при составлении отчёта об оценке должен придерживаться принципов обоснованности и проверяемости.

Принцип обоснованности заключается в том, что информация, приведённая в отчёте об оценке, использованная или полученная в результате расчётов при проведении оценки, существенная с точки зрения объекта оценки, должна быть подтверждена.

Принцип проверяемости заключается в том, что состав, последовательность представленных в отчёте об оценке материалов и описание процесса оценки должны позволить полностью воспроизвести расчёт стоимости и привести его к аналогичным результатам.

Из отчёта об оценке N 11/12/2010 от 28.12.2010 усматривается, что рыночная стоимость недвижимого имущества общества определена по состоянию на дату 30.06.2010, оценка недвижимого имущества общества проведена оценщиком без визуального осмотра этого имущества.

В отчёте указано, что информация о балансовой и остаточной балансовой стоимости не предоставлялась. Оценка проведена без осмотра объекта оценки, оценка выполнена с допущением, что техническое состояние объекта оценки соответствует информации, предоставленной заказчиком: в помещениях, расположенных на первом этаже площадью 106,1 кв.м ремонт не проводился с момента приобретения помещений (04.02.2002). Техническое состояние нежилых помещений 2П, обозначенных на поэтажном плане под номерами - 1 этаж: 35; 2 этаж: 34; 3 этаж: 1-19, 31; 4 этаж: 1-40, общей площадью 940,3 кв.м следующее: потолок выровнен и окрашен водоэмульсионной краской, стены оклеены обоями под покраску, пол бетонный (мозаичный), окна деревянные простой работы, остеклены. Санузлы оклеены керамической плиткой. На четвёртом этаже в помещениях N N 14, 31, 32,, 19 на потолке имеются следы отслоения окрасочного слоя. Помещения имеют собственное электрическое отопление, имеется водонагревательный котел и система отопления, имеется электроснабжение, водоснабжение (холодная вода), центральная канализация, охранно-пожарная сигнализация.

Количественные и качественные характеристики объектов оценки оценщиком устанавливались исходя из свидетельств о государственной регистрации права (т. 1 л.д. 109) и технического паспорта нежилого строения N 5 по ул. 36 Северная, литера Щ (2П).

Таким образом, оценщик при определении рыночной стоимости недвижимого имущества общества исходил фактически только из данных технического паспорта и сведений, предоставленных самим истцом, заинтересованным лицом по настоящему делу.

Далее, оценщиком установлено наилучшее и наиболее эффективное использование нежилых помещений общества (ответчика) в качестве офисных помещений.

Как усматривается из отчёта, рыночная стоимость объектов оценки определялась на основе анализа рынка сходных с оцениваемым объектом по местоположению (промышленные зоны Центрального АО г. Омска), назначению, объёмно-планировочным решениям (офисные помещения) по состоянию на эффективную дату оценки.

То есть, рыночная стоимость недвижимого имущества общества определена оценщиком ООО "Центр интеллектуальных технологий" применительно к случаю, когда данное имущество по своему назначению используется в качестве офисных помещений, при том, что целевое назначение недвижимого имущества как правило определяется собственником этого имущества.

В рассматриваемом случае ответчик, будучи собственником оцениваемого недвижимого имущества, считает, что помещения используются как производственные.

Обратного истец суду не доказал.

От того, в каких целях используется недвижимое имущество, в каком техническом состоянии находится указанное имущество, зависит установление реальной (действительной) рыночной стоимости такого имущества в случае его реализации на определённую дату.

Однако ввиду того обстоятельства, что при определении рыночной стоимости недвижимого имущества общества оценщик не осматривал объект оценки, вследствие чего, по мнению суда апелляционной инстанции, не мог сделать каких-либо конкретных выводов о действительном техническом состоянии объекта оценки, а также о том, каким образом фактически используется данный объект оценки (имеются ли на объекте оценки офисные помещения, производственные площади, иные помещения), выводы оценщика о величине рыночной стоимости недвижимого имущества общества в размере 21 658 884 руб. с учётом НДС нельзя признать безусловно соответствующими действительности, то есть достоверными.

Сведения о рыночной стоимости принадлежащего обществу (ответчику) недвижимого имущества, содержащиеся в представленном отчёте независимого оценщика, обществом были опровергнуты путём представления в суд отчёта ООО "Ново-Омск", которым определена иная рыночная стоимость недвижимого имущества, при чём в меньшую сторону - 16 719 000 руб. с учётом НДС.

Исходя из сказанного суд апелляционной инстанции не может воспринимать сведения отчёта ООО "Центр интеллектуальных технологий" о величине рыночной стоимости недвижимого имущества как неопровержимые.

Следовательно, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания считать и сам отчёт ООО "Центр интеллектуальных технологий" как доказательство, безусловно подтверждающее рыночную стоимость недвижимого имущества общества в размере 21 658 884 руб. с учётом НДС.

Поскольку расчёт истца об определении действительной стоимости доли участника общества был произведён с учётом сведений отчёта ООО "Центр интеллектуальных технологий", то размер действительной доли участника общества, определённый истцом на основе такого расчёта, следует считать необоснованным.

Иных доказательств в подтверждение заявленного размера действительной стоимости доли участника общества истцом суду не представлено.

От проведения судебной экспертизы истец отказался. Поскольку, как указывалось выше, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае бремя доказывания размера действительной стоимости доли лежит на истце, то он не доказал заявленного им к взысканию размера действительной стоимости доли.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить также в отношении самого расчёта истца об определении величины размера действительной стоимости доли участника общества следующее.

При осуществлении расчёта доли истец принял во внимание сумму активов общества по балансу в полном объёме (24 095 000 руб.), без исключения из активов общества суммы балансовой стоимости оценённого ООО "Центр интеллектуальных технологий" недвижимого имущества, но в то же время учитывал полную рыночную стоимость этого имущества (21 658 884 руб.).

По мнению суда апелляционной инстанции, если при определении величины действительной стоимости доли участника общества принимается во внимание рыночная цена недвижимого имущества общества, то в таком случае при осуществлении расчёта действительной стоимости доли следует исключать балансовую стоимость данного имущества во избежание включения в расчёт дважды стоимости одного и того же имущества, по балансовой и рыночной стоимости одновременно.

В противном случае были бы нарушены права общества, поскольку последнему пришлось бы выплатить выходящему участнику общества действительную стоимость доли участника общества в большем размере, чем фактически ему причиталось.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает расчёт истца по определению величины действительной стоимости участника общества неверным и соглашается с доводами апелляционной жалобы ответчика о том, что при определении стоимости активов общества истцом дважды посчитана стоимость недвижимого имущества: по балансовой и рыночной стоимости одновременно.

Таким образом, в рассматриваемом случае истец не доказал обоснованности своего расчёта по определению величины действительной стоимости доли участника общества, в том числе на основе данных отчёта ООО "Центр интеллектуальных технологий".

Кроме этого, суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить следующее.

До обращения в суд с настоящим иском Тверетин И.Н. действительную стоимость доли, которую он считал, что общество должно ему выплатить, рассчитывал иначе, а именно: 03.11.2010 обществу был вручен расчёт на сумму 2 271 701 руб. 80- коп., в котором он использовал рыночную стоимость основных средств в размере 16 719 000 руб., определённую по отчёту ООО "Ново-Омск" N 25/08-10 от 23.09.2010, то есть по отчёту, на основании которого свою позицию обосновывает ответчик.

Более того, при расчёте действительной стоимости доли истец исключил балансовую стоимость основных средств в размере 1 532 727 руб. 26 коп., который отражён в справке общества от 27.08.2010 N 185 по состоянию на 01.09.2010 (т. 2 л.д. 58).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что до обращения в суд истец использовал величины рыночной стоимости недвижимого имущества такие же, как и ответчик в обоснование своей позиции, а при расчёте действительной стоимости доли не принимал во внимание балансовую стоимость недвижимого имущества, рыночная стоимость которого уже была определена оценщиком.

Как указывалось выше, судебная экспертиза по определению величины рыночной стоимости недвижимого имущества общества, а также величины действительной доли участника общества по делу не проводилась.

Вместе с тем, в материалах дела имеется отчёт N 25/08-10 от 23.09.2010 другого независимого оценщика ООО "Ново-Омск", копия которого представлена ответчиком.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает необходимым дать оценку в порядке статьи 71 АПК РФ и указанному отчёту.

Как следует из данного отчёта, оценка недвижимого имущества произведена оценщиком по состоянию на 25.08.2010 с целью определения стоимости долей.

Недвижимое имущество, выступающее предметом оценки, было непосредственно осмотрено оценщиком, что подтверждается актом N 8 от 25.08.2010 осмотра объекта, и следует из содержания отчёта N 25/08-10 от 23.09.2010.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что при определении рыночной стоимости недвижимого имущества оценщик исходил из того технического состояния имущества, в каком оно действительно находилось на момент осмотра 25.08.2010.

Вследствие чего рыночная стоимость недвижимого имущества общества, определённая ООО "Ново-Омск", в отсутствие иных доказательств по делу, может быть учтена судом при определении величины действительной стоимости доли участника общества.

Доводы отзыва истца на жалобу ответчика о том, что отчёт ответчика составлен без осмотра всех помещений, не подтверждаются материалами дела.

В отношении доводов отзыва истца на жалобу ответчика о том, что отчёт ответчика является недопустимым доказательством в связи с тем, что он составлен по состоянию на 25.08.2010, суд апелляционной инстанции отмечает, что размер действительной стоимости доли в рассматриваемом случае в силу закона должен определяться по состоянию на 30.06.2010.

Однако ввиду того, что представленный истцом отчёт оценщика является ненадлежащим доказательством по делу, результаты судебной экспертизы по причине её не проведения отсутствуют, при наличии отчёта ООО "Ново-Омск", которым недвижимое имущество общество было оценено по факту, на основании осмотра, не имеет значения то обстоятельство, что данный отчёт составлен на дату 25.08.2010, а не на дату 30.06.2010. Тем более, что промежуток во времени между осуществлением осмотра недвижимого имущества 25.08.2010 и датой отчётного периода 30.06.2010 составляет менее двух месяцев.

Суд первой инстанции принял во внимание отчёт оценщика, представленный истцом, и отклонил представленный ответчиком отчёт оценщика, поскольку он составлен на дату 25.08.2010, а не на дату 30.06.2010.

Между тем, не принятие судом во внимание отчёта ответчика только потому, что он составлен на другую дату, без учёта всех обстоятельств дела и без дачи соответствующей оценки представленным в материалы дела доказательствам, необоснованно.

В отношении доводов отзыва истца о том, что отчёт ответчика не содержит определения наиболее эффективного использования объекта оценки, суд апелляционной инстанции отмечает, что оценка недвижимого имущества, как следует из отчёта ответчика, произведена оценщиком по состоянию на 25.08.2010 с целью определения стоимости долей.

Исходя из сказанного можно сделать вывод о том, что настоящие требования истца к ответчику об обязании последнего выплатить действительную стоимость доли участника общества в связи с выходом истца из состава участников общества правомерны.

Однако размер такой стоимости истцом на основе представленных им доказательств и расчёта доли не подтверждён.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает возможным при осуществлении расчёта действительной стоимости доли участника общества, подлежащей выплате истцу, принять во внимание данные отчёта ООО "Ново-Омск", представленного ответчиком.

Как указывалось выше, при определении величины действительной стоимости доли участника общества первоначально необходимо установить величину чистых активов общества.

Поскольку при расчёте чистых активов общества (действительной стоимости доли участника общества) во внимание принимается рыночная стоимость недвижимого имущества общества, то следует исключить при таком расчёте балансовую стоимость данного недвижимого имущества.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Если в силу закона необходимо учитывать рыночную стоимость недвижимого имущества на дату последнего отчётного периода, предшествующего выходу участника из общества, то и балансовая стоимость такого имущества должна быть определена на эту же дату.

Однако в настоящем деле по вышеприведённым основаниям при расчёте действительной стоимости доли во внимание принимается рыночная стоимость недвижимого имущества, которая определена ООО "Ново-Омск", хотя и на дату 25.08.2010.

Вместе с тем, в целях соблюдения положений закона об определении действительной стоимости доли на дату последнего отчётного периода, предшествующего подаче участником заявления о выходе из состава участников общества, суд апелляционной инстанции принимает во внимание величину балансовой стоимости недвижимого имущества общества на дату 30.06.2010.

Соответственно, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание при расчёте действительной стоимости доли сведения общества о балансовой стоимости недвижимого имущества в размере 1 532 727 руб. 26 коп., нашедшие отражение в справке общества от 27.08.2010 N 185 и которые использовал ответчик в своём расчёте в отзыве на исковое заявление (т. 2 л.д. 1-5), а также до обращения в суд с иском сам истец (т. 2 л.д. 7-8).

Согласно справке ООО "Десо" от 27.08.2010 N 185 балансовая стоимость части 1 этажа, 3 и 4 этажей в здании по адресу: г. Омск, ул. 36-я Северная, д. 5, литера Щ, по данным на 01.09.2010 составляет 1 532 727 руб. 26 коп.

Далее, ответчик в своём расчёте, приведённом в отзыве на исковое заявление, указал на то, что балансовая стоимость недвижимого имущества в числе активов в размере 24 095 000 руб. по состоянию на 30.06.2010 составляет 1 551 000 руб.

Указанная стоимость подтверждается представленной ответчиком в суд апелляционной инстанции ведомостью учёта основных средств, начисленной амортизации за июнь 2010 года.

Как следует из бухгалтерского баланса общества на 30.06.2010, внеоборотные активы общества составляют 4 508 000 руб., из которых нематериальные активы - 2 546 000 руб., основные средства - 1 774 000 руб., незавершённое строительство - 188 000 руб.

То есть, балансовая стоимость основных средств общества в составе активов общества, принимаемых при расчёте чистых активов общества, не больше, чем указано ответчиком в отзыве на исковое заявление - 1 551 000 руб.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, стоимость чистых активов общества на дату 30.06.2010 составляет 28 378 000 руб. (24 095 000 руб. (активы общества) - 10 885 000 руб. (пассивы общества) - 1 551 000 руб. (балансовая стоимость недвижимого имущества) + 16 719 000 руб. (рыночная стоимость недвижимого имущества).

Следовательно, действительная стоимость доли участника общества составляет 2 067 670 руб. (28 378 000 руб. * 8% (доля истца в уставном капитале общества)).

Вследствие чего суд апелляционной инстанции считает, что общество обязано выплатить истцу действительную стоимость доли участника общества в размере 2 067 670 руб.

В отношении доводов жалобы ответчика о том, что с января 2011 года он применяет специальный налоговый режим - упрощённую систему налогообложения, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как указывает сам ответчик, упрощённая система налогообложения им стала применяться с января 2011 года, то есть после выхода истца из состава участников общества.

Между тем, расчёт действительной стоимости доли осуществляется не на момент фактической выплаты её истцу, а на момент его выхода из состава участников общества с учётом действующих на тот момент положений закона.

В связи с чем применение ответчиком упрощённой системы налогообложения при разрешении спора не имеет значения. Кроме этого, суд апелляционной инстанции отмечает, что и в отчёте ООО "Ново-Омск", которым на основании заключённого договора с ответчиком была определена рыночная стоимость недвижимого имущества общества в целях определения стоимости долей, рыночная стоимость недвижимого имущества общества указана с учётом НДС.

Доводы жалобы ответчика о необходимости исчисления размера действительной стоимости доли участника общества без НДФЛ (13%) суд апелляционной инстанции не принимает по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 207 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев (часть 2 статьи 207 НК РФ).

В соответствии со статьёй 209 НК РФ объектом обложения НДФЛ для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, признаётся доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Пунктом 5 части 1 статьи 208 НК РФ предусмотрено, что к доходам от источников в Российской Федерации относятся доходы от реализации долей участия в уставном капитале организаций.

То есть участник - физическое лицо при выплате ему действительной стоимости доли получает доход, облагаемый НДФЛ (статья 208 НК РФ) по ставке 13%.

Для целей налогообложения передача выплата действительной стоимости доли выбывающему участнику общества приравнивается к реализации имущества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации (налоговые агенты), от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 данной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьёй 244 НК РФ, с учётом особенностей, предусмотренных статьей 226 НК РФ.

В силу части 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50 процентов суммы выплаты.

Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды (часть 6 статьи 226 НК РФ).

То есть, по общему правилу организация, выплачивающая доходы физическим лицам, признаётся налоговым агентом по уплате НДФЛ.

При фактической выплате доходов она обязана исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьёй 224 НК РФ.

Частью 9 статьи 226 НК РФ предусмотрено, что уплата налога за счёт средств налоговых агентов не допускается. Таким образом, НК РФ связывает обязанность налогового агента удержать и перечислить в бюджет НДФЛ с датой фактического получения налогоплательщиком дохода.

Поскольку ни на момент разрешения спора в суде первой инстанции ни в суде апелляционной инстанции ответчиком не была выплачена истцу какая-либо часть действительной стоимости доли участника общества, которую ответчик считает подлежащей выплате истцу, обязанность как по удержанию, так и по перечислению НДФЛ в бюджет у ответчика не возникла. В данном случае при выплате причитающейся истцу суммы ответчик фактически будет исполнять судебный акт. При этом факт, объём и сроки такого исполнения неизвестны.

Кроме этого, в случае, если сумма налога НДФЛ не была удержана налоговым агентом (ответчиком), физическое лицо (истец) обязано осуществить уплату налога самостоятельно путём подачи налоговой декларации.

Согласно пунктам 2, 4 части 1 статьи 228 НК РФ исчисление и уплату налога в соответствии с настоящей статьёй производят следующие категории налогоплательщиков: физические лица - исходя из сумм, полученных от продажи имущества, принадлежащего этим лицам на праве собственности, и имущественных прав, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 17.1 статьи 217 настоящего Кодекса, когда такие доходы не подлежат налогообложению; физические лица, получающие другие доходы, при получении которых не был удержан налог налоговыми агентами, - исходя из сумм таких доходов.

Согласно части 2 статьи 228 НК РФ налогоплательщики, указанные в пункте 1 настоящей статьи, самостоятельно исчисляют суммы налога, подлежащие уплате в соответствующий бюджет, в порядке, установленном статьей 225 настоящего Кодекса.

Налогоплательщики, указанные в пункте 1 настоящей статьи, обязаны представить в налоговый орган по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию (часть 3 статьи 228 НК РФ).

Кроме этого, на организацию согласно статье 230 НК РФ возлагается обязанность по подаче сведений о выплаченных физическим лицам доходах в налоговый орган по месту своего учёта.

В связи с чем, оснований для применения налоговой ставки 13% при расчёте величины действительной стоимости доли участника общества не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что требования истца подлежали частичному удовлетворению в размере 2 067 670 руб.

В связи с чем обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ. С ответчика в пользу истца следует взыскать в счёт выплаты действительной стоимости доли 2 067 670 руб.

Апелляционная жалоба ответчика подлежит частичному удовлетворению.

Расходы истца по уплате государственной пошлины в размере 36 947 руб. 56 коп. при подаче иска в размере 2 789 510 руб. 72 коп. в связи с частичным удовлетворением иска суд апелляционной инстанции распределяет по правилам статьи 110 АПК РФ следующим образом: на истца - 9 560 руб. 90 коп., на ответчика - 27 386 руб. 66 коп.

Учитывая, что истцом при подаче иска была уплачена государственная пошлина только в сумме 2 000 руб., с него в доход федерального бюджета подлежит взысканию 7 560 руб. 90 коп., а с ответчика в доход федерального бюджета - 27 386 руб. 66 коп.

Расходы ответчика по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с её частичным удовлетворением по правилам статьи 110 АПК РФ распределяются судом следующим образом: на ответчика - 1 482 руб. 40 коп., на истца - 517 руб. 60 коп.

Руководствуясь статьями 49, 265, пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части статья 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ Тверитина Ивана Николаевича от апелляционной жалобы.

Производство по апелляционной жалобе Тверитина Ивана Николаевича прекратить.

Возвратить Тверитину Ивану Николаевичу из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 руб., перечисленную по чеку-ордеру СБ РФ от 27.09.2011.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Десо" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Омской области от 20.09.2011 по делу N А46-8548/2011 изменить, изложив резолютивную часть следующим образом.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Десо" в пользу Тверитина Ивана Николаевича 2 067 670 руб. в счёт выплаты действительной стоимости доли.

Взыскать с Тверитина Ивана Николаевича в доход федерального бюджета 7 560 руб. 90 коп. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Десо" в доход федерального бюджета 27 386 руб. 66 коп. государственной пошлины.

Взыскать с Тверитина Ивана Николаевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Десо" 517 руб. 60 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина М.В.Смольникова