Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 г. N 09АП-32089/11

г.Москва

27 декабря 2011 г.

Дело N А40-59716/09-132-516

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2011 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Елоева А.М.,

судей: Деева А.Л., Пирожкова Д.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Пироговой Т.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу T&IB Equities Limited (Ти-энд-Ай-Би Эквитиз Лимитед) на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2011 по делу N А40-59716/09-132-516, принятое судьей Смысловой Л.А., по иску T&IB Equities Limited (Ти-энд-Ай-Би Эквитиз Лимитед) к ОАО "Финансовая Лизинговая Компания", ЗАО "Бета-Лизинг" о взыскании 23 196 171,83 долларов США,

при участии в судебном заседании:

от истца: Платонов М.П. по доверенности от 26.03.2010;

от ответчиков: от ОАО "Финансовая Лизинговая Компания" - Мацюк А.Н. по доверенности N 10-130 от 10.03.2011; Смирнова И.А. по доверенности N 10-157 от 10.03.2011;

от ЗАО "Бета-Лизинг" - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ

T&IB Equities Limited (Ти-энд-Ай-Би Эквитиз Лимитед) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ОАО "Финансовая Лизинговая Компания", ЗАО "Бета-Лизинг" с иском о солидарном взыскании 25 214 838,83 долларов США.

Определением от 04.06.2010 дело N А40-59716/09-132-516 объединено в одно производство с делом А40-82406/08-125-489 для совместного рассмотрения.

Обосновывая заявленные требования, истец указывал на неисполненные обязательства должника и поручителя по общему генеральному договору РЕПО от 07.04.2008 и договору поручительства от 27.04.2010.

ОАО "Финансовая Лизинговая Компания" заявило встречные исковые требования о признании договора поручительства незаключенным, указав, что договор поручительства не соответствует нормам гражданского права Российской Федерации и является незаключенным. Также ответчик, возражая против заявленных требований, указал на то, что истец не доказал факта обращения к должнику за совершением второго этапа сделки РЕПО.

Решением от 05.10.2011 в удовлетворении исковых требований, а также в удовлетворении встречного иска, отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, исковые требования удовлетворить, указывая на неправильно установленные обстоятельства дела, неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции дал неправильное толкование норм права Англии, которое привело к возложению на истца обязательства по исполнению своей части сделки ранее ЗАО "Бета-Лизинг", что противоречит нормам права Англии. Истец считает, что в данном случае ни одна из сторон не может быть понуждена исполнить свое обязательство ранее другой стороны, следовательно, истец не должен был передавать акции ответчику до оплаты им требуемых денежных средств.

Заявитель жалобы ссылается в жалобе на то, что в договоре отсутствует указание на обязательное использование клиринговых систем при совершении сделки, поскольку ценные бумаги могли передаваться любым способом.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст.266,268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы жалобы, апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, 07.04.2008 T&IB Equities Limited и ЗАО "Бета-Лизинг" заключили Общий генеральный договор РЕПО, предметом которого является согласие сторон заключать сделки, в которых одна сторона соглашается продать другой стороне ценные бумаги и финансовые инструменты против уплаты цены покупки, а вторая сторона одновременно соглашается продать первой стороне эквивалентные ценные бумаги в определенную дату против цены обратного выкупа (сделки РЕПО).

Согласно п. 17 договора РЕПО указанный договор регулируется и толкуется в соответствии с правом Англии.

27.04.2008 в обеспечение обязательств ЗАО "Бета-Лизинг" по договору РЕПО, T&IB Equities Limited и ОАО "Финансовая Лизинговая Компания" заключили договор поручительства. ОАО "Финансовая Лизинговая Компания" обязалось перед покупателем во всех случаях неуплаты продавцом в срок любых сумм по Общему генеральному договору РЕПО (ОГДР), или в связи с ОГДР, незамедлительно уплатить по требованию такую сумму, как если бы поручитель являлся основным должником.

Оценивая условия договора РЕПО суд первой инстанции правильно в соответствии со ст.ст.1210,1214,1215,1216 ГК РФ 1215 ГК РФ пришел к выводу о том, что он является действительным и заключенным в соответствии с нормами права Англии, которое должно применяться при толковании условий договора.

При этом судом была назначена экспертиза с целью установления содержания норм права Англии, в экспертном заключении раскрыто содержание норм права Англии применительно к рассматриваемому по настоящему делу спору по вопросам, поставленным судом перед экспертизой.

C учетом пояснений эксперта и ссылок на конкретные правовые нормы Англии и прецеденты, суд считает, что стороны рассматриваемого договора РЕПО предусмотрели сделку, состоящую из двух этапов.

Судом установлено, что 24.04.2008 в рамках Договора РЕПО истец выдал подтверждение в порядке ст. 3 (b) указанного договора, согласно которому между истцом и ЗАО "Бета-Лизинг" была заключена сделка обратного РЕПО, состоящая из двух этапов:

1 этап: ЗАО "Бета-Лизинг" (продавец) обязалось 25.04.2008 передать истцу 3 760 000 акций ОАО "Финанс-Лизинг", а истец (покупатель) обязался в тот же день уплатить за них 21 000 000 долларов США.

2 этап: истец обязался 24.10.2008 передать ЗАО "Бета-Лизинг" Эквивалентные Ценные Бумаги против уплаты ЗАО "Бета-Лизинг" цены обратного выкупа в сумме 23 543 333,33 доллара США, из которых 420 000 долларов США подлежали уплате 25.04.2008 и 23 123 333,33 доллара США подлежали уплате в дату обратного выкупа - 24.10.2008.

Первоначально истец, как покупатель ценных бумаг, должен был выплатить продавцу ЗАО "Бета-Лизинг" согласованную по договору сумму.

Впоследствии ЗАО "Бета-Лизинг" должно было выкупить их у покупателя в согласованные по договору сроки, компенсируя цену первоначальной сделки купли-продажи и выплачивая согласованные при этом проценты.

25.04.2008 истец уплатил ЗАО "Бета-Лизинг" предусмотренную договором денежную сумму, что подтверждается поручением на перевод денежных средств, выпиской по лицевому счету ЗАО "Бета-Лизинг", справкой по лицевому счету Истца, а ЗАО "Бета-Лизинг" передало Истцу 3 760 000 акций ОАО "Финанс-Лизинг", что подтверждается отчетами/выписками N N 5735463 и 5735466 от 26.03.2010.

Обстоятельства исполнения обязательств в рамках первого этапа Сделки РЕПО сторонами не оспариваются.

Второй этап сделки был исполнен сторонами частично - 25.04.2008 ЗАО "Бета-Лизинг" уплатило истцу 420 000 долларов США, платеж в сумме 23 123 333,33 доллара США 24.10.2009 осуществлен не был. Обратный выкуп в соответствии с достигнутыми сторонами соглашениями должен был состояться 24.10.2008.

Апелляционный суд считает обоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований о взыскании со стороны по договору РЕПО заявленной денежной суммы.

Пунктами 1 (а) и 6 (с) договора РЕПО стороны установили одновременное исполнение обязательств во время второго этапа сделки РЕПО, следовательно, обязательства по договору должны были исполняться не только ЗАО "Бета-Лизинг", но и самим истцом.

Апелляционный суд считает, что ни положения договора, не нормы применяемого судом права Англии, не предоставляют истцу право требовать исполнения от контрагента по сделке при отсутствии исполнения обязательств со своей стороны.

При этом судом первой инстанции при оценке порядка исполнения и ответственности за неисполнение зависимых обязательств были применены нормы права Англии, регулирующие договорные обязательства.

Судом первой инстанции были применены следующие нормы права Англии:

Читти о договорах. Параграфом 24-035 предусмотрено, что в первую очередь необходимо установить отношение договорных обязательств друг к другу. Они могут быть зависимыми или независимыми. Обязательства являются зависимыми, когда обязательство одной стороны зависит от исполнения обязательства другой стороной или ее готовности и желания исполнить такое обязательство" (Дело Пордэйдж против Коул, 5 правило)

Аналогичное правило изложено в Законах Англии Холсбери, параграф 269 "Правила, касающиеся порядка исполнения": Если обязательства должны быть выполнены в одно и то же время и каждое является удовлетворением для другого, эти обязательства являются взаимозависимыми; каждое обязательство является предварительным условием для выполнения другого обязательства, и ни одна из сторон не может возбуждать иск без утверждения и доказательства исполнения своего обязательства либо того, что сторона была готова и готова исполнить свои собственные обязательства.

Как установлено пунктами 1 (а) и 6 (с), Договора РЕПО, обязательства сторон Договора РЕПО по передаче ценных бумаг и уплате цены обратного выкупа должны быть исполнены одновременно, то есть неисполнение одной из сторон Договора РЕПО своей обязанности обуславливает невозможность исполнения другой стороной своей встречной обязанности.

Договором РЕПО не установлен подробный порядок действий для обеспечения одновременной передачи акций и выплаты денежных средств в качестве цены обратного выкупа, однако, для реализации установленного Договором РЕПО одновременного исполнения сторонами своих обязанностей, пунктом 6 (а) Договора РЕПО была предусмотрена возможность использования клиринговых систем, при этом клиринговые системы были использованы сторонами при исполнении первой части Сделки РЕПО.

Взаимозависимые обязательства могут исполняться одновременно, если об этом прямо указано в договоре

В соответствии с п.2(00) договора РЕПО, дата выкупа определяется в отношении любой сделки как дата, в которую Покупатель должен осуществить продажу эквивалентных ценных бумаг в связи с такой сделкой. В пункте 3(f) договора РЕПО указано, что в дату выкупа Покупатель должен передать Продавцу эквивалентные ценные бумаги после оплаты выкупной цены Продавцом.

Пунктом 6 (g) Договора РЕПО установлено, что время является существенным условием договора РЕПО. В письме-подтверждении указана конкретная дата выкупа - 24.10.2008.

Заявитель жалобы ссылается на то, что он не был обязан согласно Договору РЕПО и не имел возможности в одностороннем порядке исполнить свою обязанность по передаче ценных бумаг без выполнения ЗАО "Бета-Лизинг" действий, направленных на исполнение своих обязанностей по сделке обратного выкупа ценных бумаг.

Апелляционный суд считает несостоятельным данный довод жалобы.

В судебном заседании апелляционного суда истец и ОАО "ФЛК" пояснили, что единственным способом реализации договора с учетом необходимости одновременного исполнения обязательств являлся способ с использованием клиринговых систем.

Указанный порядок был использован истцом и ЗАО "Бета-Лизинг" при осуществлении первой части сделки 24.04.2008, при этом он также соответствовал правилам, предусмотренным ФЗ "О рынке ценных бумаг".

Таким образом, при реализации спорной сделки используя клиринговую систему расчетов, истец имел возможность совершить действия, предусмотренные вторым этапом сделки.

В то же время истец подтвердил, что поручение на совершение биржевой операции им не направлялось и, соответственно, 24.10.2008 действия, направленные не реализацию второго этапа договора РЕПО, истцом совершены не были.

Следует отметить, что иных способов одновременных расчетов по второму этапу договора РЕПО помимо использования клиринговых систем стороны не указали.

Более того, как подтвердил сам истец в заседании апелляционного суда, часть акций, которая также являлась предметом сделки, в указанный период находилась у третьего лица - Банка "ТРАСТ", следовательно, 24.10.2008 истец со своей стороны также не мог исполнить обязательства по передаче акций ЗАО "Бета-Лизинг".

Ссылка истца на свободное обращение акций на рынке и возможность их покупки в любой момент отклоняется как неподтвержденная.

Кроме того, общими условиями права Англии, применяемого в данном случае и необходимыми для признания договорных обязательств по английскому праву, являются свобода волеизъявления сторон, правомочия на заключение договора, определенность наиболее существенных условий договора, намерение добиться целей договора и непротиворечение действующим нормам права.

Поскольку истец не располагал на определенную сторонами дату второго этапа сделки (24.10.2008) необходимыми акциями, апелляционный суд считает, что данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии у истца намерения добиться целей договора в определенный договором срок.

Кроме того, согласно п. 4 ст. 29 Закона о купле-продаже товаров нахождение товаров в момент продажи во владении третьего лица не считается передачей товара продавцом покупателю до тех пор, пока третье лицо не подтвердит покупателю, что держит товары от его имени.

Суд первой инстанции правильно указал, что представленное в материалы дела Соглашение об опционе не является подтверждением владения акций Банком "ТРАСТ" от имени истца, поскольку указанным соглашением прямо предусмотрено, что передача акций осуществляется по требованию КОО "ТИ ЭНД АЙ-БИ ЭКВИТИЗ ЛИМИТЕД". Такого требования, равно как и уведомления в отношении ЗАО "Бета-Лизинг" в материалы дела не представлено.

Также апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что отношения по договору РЕПО являются зависимыми друг от друга, поскольку в соответствии с п. 3.(f) Договора РЕПО в дату выкупа Покупатель должен передать Продавцу или его агенту Эквивалентные ценные бумаги после оплаты Выкупной цены Продавцом, дата обратного выкупа сторонами четко определена - 24.10.2008.

Суд первой инстанции указал, что в эту дату сторонами должны быть предприняты действия, направленные на удовлетворение встречных требований каждой стороны, т.е. 24.10.2008 стороны должны были направить уведомление о готовности исполнить обязанность по сделке обратного выкупа, представив соответствующие поручения депо в НДЦ на совершение биржевой операции, однако, истец своих обязательств не исполнил.

Отклоняя довод истца о том, что он является Ненарушающей Стороной, суд первой инстанции сослался на п.10 (а) Договора РЕПО, который прямо предусматривает Случаи Неисполнения только в отношении той стороны, которая является Ненарушившей Стороной. Суд указал, при применении указанного пункта договора необходимо четко определить, является ли сторона, направившая Уведомление о Неисполнении Ненарушившей Стороной.

Судом при оценке довода истца было применено пятое Правило в примечаниях к делу Pordage v Cole (л.д.9-24, т.38), согласно которому если два действия должны выполняться одновременно, и если сторона А обязуется передать имущество стороне В в такой день, и при вьшолнении этого сторона В обязуется оплатить стороне А сумму денег в тот же день, ни одна из сторон не может предъявить иск без предоставления или предложения выполнения его части, хотя точно не определено, кто из них обязан выполнить обязательство первым, и это в частности относится, ко всем случаям продажи.

Согласно п. 10 (h) (i) если Покупатель не передал Эквивалентные Ценные Бумаги Продавцу в применимую Дату Выкупа, Продавец вправе если им была уплачена Покупателю Цена Обратного Выкупа, потребовать от Покупателя незамедлительно возвратить таким образом уплаченную сумму.

Таким образом, в случае, если ЗАО "Бета-Лизинг" уплатило бы сумму обратного выкупа 24.10.2008, в этом случае, данная организация имела бы право на возврат указанной суммы, т.к. истец не передал Эквивалентные Ценные Бумаги 24.10.2008.

Правило параграфа 24-037 Читти о договорах - если одна сторона не выполнила обязательство, которое составляет целую часть для исполнения (применительно к рассматриваемым правоотношениям это передача предмета договора - акций), другая сторона была освобождена от исполнения обязательства, поскольку предыдущая сторона не выполнила обязательство, которое является предварительным условием обязанности последующей стороны.

Кроме того, согласно ст. 28 Закона о купле-продаже товаров (1979), если иное не предусмотрено соглашением сторон, передача товаров и уплата цены являются взаимозависимыми основными условиями, то есть продавец должен быть готов и желать передать владение товарами покупателю в обмен на уплату цены, а покупатель должен быть готов и желать уплатить цену в обмен на передачу владения товарами.

Эксперт, приглашенный судом первой инстанции для дачи объяснений по нормам права Англии, пояснил, что Закон о купле-продаже товаров применим к рассматриваемым отношениям.

Согласно Делу Дугуд против Роуза (1850) (Doogood v Rose), сборник решений сессионного суда 19, "Одна из сторон не может предъявить иск против другой стороны за неисполнение одновременных действий без доказательства того, что он был готов и желал выполнить свою часть обязательств, и что ответчик получил уведомление о такой его готовности и желания". Согласно параграфу 24-039 Читтти о договорах, "Любое невыполнение, которое составляет нарушение условий, дает право невиновной стороне рассматривать как освобожденную от последующих обязательств по контракту".

Установив нарушение порядка исполнения второй части сделки по договору РЕПО самим истцом, суд первой инстанции правомерно в соответствии с условиями договора РЕПО и нормами права Англии пришел к выводу о том, что ответственности у ЗАО "Бета-Лизинг" и, соответственно, у поручителя - ОАО "Финансовая Лизинговая Компания", перед истцом не возникает.

Таким образом, апелляционный суд отклоняет доводы жалобы истца, поскольку обязательство по договору РЕПО не были исполнены в том числе со стороны самого истца.

По мнению заявителя жалобы, истец считает, что в данном случае ни одна из сторон не может быть понуждена исполнить свое обязательство ранее другой стороны, следовательно, истец не должен был передавать акции ответчику до оплаты им требуемых денежных средств.

Данный довод жалобы отклоняется апелляционным судом, поскольку в иске было отказано не в связи с необходимостью исполнения истцом своих обязательств ранее ЗАО "Бета-Лизинг", а в связи с неисполнением истцом своих обязательств. При этом истец не доказал совершения им действий по исполнению договора в установленный срок.

Заявитель жалобы ссылается в жалобе на то, что в договоре отсутствует указание на обязательное использование клиринговых систем при совершении сделки, поскольку ценные бумаги могли передаваться любым способом.

В то же время истец не указывает, какие именно другие способы одновременной передачи ценных бумаг могли быть использованы сторонами. В ином случае стороны должны были исполнить свои обязательства в предусмотренный срок - 24.10.2008.

Следует отметить также, что суд первой инстанции обосновано отказал в удовлетворении встречного иска, посчитав договор поручительства заключенным.

Судом первой инстанции исследованы все обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка доводам сторон и имеющимся в деле доказательствам, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г.Москвы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями ст.ст.266,268,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 5 сентября 2011 года по делу N А40-59716/09-132-516 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

А.М.Елоев

Судьи

Д.В.Пирожков А.Л.Деев