Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2011 г. N 09АП-31813/11

город Москва

26 декабря 2011 г.

Дело N А40-27135/09-159-315

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

Судей: Сабировой М.Ф., Дегтяревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коняевой М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Фортуна", ООО "ВЕКТОР"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "30" сентября 2011 г..

по делу N А40-27135/09-159-315 принятое судьей Н.А. Константиновской

по иску ООО "ВЕКТОР" (ИНН 7717526304, ОГРН 1057746229485, 129226, г. Москва, ул. Сельскохозяйственная, д.15, корп.1)

к ООО "Телесет-2000" (ИНН 7734232576, ОГРН 1037739054022)

третье лицо: ООО "Фортуна" (ИНН 7708612282, ОГРН 5067746762793, 127276, г. Москва, ул. Академика Комарова, д.3А)

о расторжении договора и взыскании 3 775 285 руб. 70 коп.

по встречному иску ООО "Телесет-2000" к ООО "ВЕКТОР"

третье лицо: ООО "Фортуна" о взыскании 5 203 377 руб. 70 коп.

в судебное заседание явились:

от истца: Голубцов А.А. дов. от 28.10.2010,

от ответчика: Ленкова Н.А. дов. от 11.07.2011,

от третьего лица: Панферов А.К. дов. от 05.09.2011.

УСТАНОВИЛ

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "ВЕКТОР" к ООО "Телесет -2000" с требованием о расторжении договора подряда N 2/М-08 от 17 июня 2008 г. и о взыскании 3 775 285 руб. 70 коп.

ООО "Телесет-2000" обратился со встречным исковым заявлением о взыскании 5 203 377 руб. 70 коп. задолженности по договору.

23.09.2011 г. протокольным определением в порядке ст. 49 АПК РФ частично удовлетворено ходатайство истца (по первоначальному иску) об уточнении исковых требований в котором он просит: взыскать с ООО "Телесет 2000" в пользу ООО "Вектор" сумму неосвоенного аванса в размере 1 613 706 рублей 47 копеек согласно расчета, взыскать договорную неустойку за просрочку исполнения обязательств по договору в размере 996 497 рублей 50 копеек, взыскать стоимость проведения экспертизы в размере 200 000 рублей, взыскать 250 000 рублей расходов на оплату услуг представителя, а также расторгнуть договор подряда N 2/М-08 от 17 июня 2008 г.

23.09.2011 г. протокольным определением в порядке ст.49 АПК РФ удовлетворено ходатайство ответчика (истца по встречному иску) об уточнении исковых требований встречного иска в котором он просит взыскать с ООО "Вектор" в пользу ООО "Телесет-2000" 2 420 517,04 руб., задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда N 2/М от 17.06.2008 г. в соответствии с утвержденной договорной сметой, взыскать 1 696 547,41 руб. стоимость дополнительных работ, выполненных по договору подряда N 2/М от 17.06.2008 г.

Постановлением ФАС МО от 19.08.2011 г. решение по делу от 25.11.2010 N А40-27135/09- 159-315 отменено и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. При новом рассмотрении суду первой инстанции указано на необходимость рассмотреть вопрос о назначении строительной экспертизы.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30 сентября 2011 года первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично. С ООО "ТЕЛЕСЕТ-2000" в пользу ООО "ВЕКТОР" в взыскано 139 509 руб. 65 коп. неустойки, 5 185 руб. 29 коп. госпошлины, 50 000 руб. расходов на оплату услуг представителя и 100 000 руб. расходов на проведение экспертизы, в остальной части первоначального иска, в том числе о расторжении договора, отказано.

С ООО "ВЕКТОР" в пользу ООО "ТЕЛЕСЕТ-2000" взыскано 2 420 517 руб.04 коп. - задолженности по оплате выполненных подрядных работ, в остальной части встречного иска отказано. Произведен зачет встречных однородных требований. С ООО "Вектор" в пользу ООО "Телесет-2000" взыскано 2.125.822 руб. 10 коп.

ООО "Фортуна", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части, ссылаясь на неправильный период исчисления неустойки, а именно срок начала выполнения подрядных работ по договору, который по мнению заявителя апелляционной жалобы наступает с 14 августа 2008 года, а именно с момента перечисления ответчику аванса платежным поручением N 136 от 26 июня 2008 года.

Заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции необоснованно принят во внимание в качестве начала выполнения подрядных работ по договору для исчисления периода неустойки второй авансовый платеж - платежным поручением N 000228 от 11.09.2008 г.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, период начисления неустойки по договору подряда N 2/М-08 составляет с 14 августа 2008 года по 05 ноября 2008 года, то есть 83 дня и неустойка равна 16,6 % от суммы договора 996 497 рублей 50 копеек.

Также заявитель считает, что судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что ООО "Фортуна" оплатила дополнительные работы силами сторонних субподрядных организаций ООО "ОбьСтрой Проект", ООО "Безопасность +", ЗАО "Криствале" и данные работы были им оплачены, при этом, выполнены эти работы были после 06 ноября 2008 года, в связи с чем, вывод суда о том, что ООО "Телесет 2000" выполнило определенный объем работ необоснован.

ООО "ВЕКТОР", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части, взыскать с ООО "Телесет 2000" в пользу ООО "Вектор" сумму неосвоенного аванса размере 1 613 706 рублей 47 коп., взыскать договорную неустойку за просрочку исполнения обязательств по договору в размере 996 497 рублей 50 коп., отказать ООО "Телесет 2000" во встречных исковых требованиях.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что судом не установлено, что работы ответчиком были выполнены до письма о расторжении договора или после.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, необходимо установить какой именно объем работ был выполнен ответчиком на объекте до 06 ноября 2008 года.

Заявитель считает, общая стоимость работ выполненных ответчиком до 06 ноября 2008 года составляет 2 703 693 руб. 40 коп. и не оспаривается истцом, при этом, дальнейшие работы были выполнены силами сторонних субподрядных организаций ООО "ОбьСтрой Проект", ООО "Безопасность +", ЗАО "Криствале" и их стоимость составляет 4 193 180 руб. 37 коп.

Также, заявитель апелляционной жалобы ссылается на неправильно исчисление судом первой инстанции срока начала выполнения работ для исчисления периода неустойки.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, период начисления неустойки по договору подряда N 2/М-08 составляет с 14 августа 2008 года по 05 ноября 2008 года, то есть 83 дня и неустойка равна 16,6 % от суммы договора 996 497 руб. 50 коп.

Кроме того, ООО "ВЕКТОР" заявлено ходатайство о восстановление срока на подачу апелляционной жалобы, которое мотивировано поздним получением полного текста решения суда первой инстанции. Рассмотрев ходатайство о восстановлении пропущенного срока в соответствии со ст. ст. 117, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принимая во внимание непродолжительность пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы и совокупность имеющихся в материалах доказательств, Девятый арбитражный апелляционный суд считает возможным удовлетворить указанное ходатайство.

Представитель истца (ответчика по встречному иску) в судебное заседание явился, просил удовлетворить апелляционные жалобы, решение суда отменить в части.

Представитель третьего лица в судебное заседание явился, просил удовлетворить апелляционные жалобы, решение суда отменить в части.

Представитель ответчика (истца по встречному иску) в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Согласно п. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Следовательно, судом апелляционной инстанции проверяется законность и обоснованность решения Арбитражного суда города Москвы 30 сентября 2011 г.. по делу N А40-27135/09-159-315 только в обжалуемой части.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене решения арбитражного суда в части отказа в удовлетворения исковых требований о взыскании суммы неосвоенного аванса размере 1 613 706 рублей 47 коп. и договорной неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору в размере 996 497 рублей 50 коп., а также отказе ООО "Телесет 2000" в удовлетворении встречных исковых требованиях.

Судом апелляционной инстанции признается законным и обоснованным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении первоначального искового требования о взыскании с ООО "Телесет-2000" 1613706 руб.47 коп. суммы неосвоенного аванса в соответствии со следующим.

Между 17 июня 2008 г. между ООО "ВЕКТОР" (заказчик) и ООО "Телесет-2000" (подрядчик) был заключен договор подряда N 2/М-08, в соответствии с условиями которого, ответчик обязался в установленный договором срок выполнить строительно-монтажные работы в объеме согласно смете и специальные работы, указанные в протоколе согласования договорной цены.

Проектной документацией для выполнения ООО "Телесет-2000" работ на Объекте является утвержденная (договорная) смета (экспертное заключение - т.7, л.д. 114). На основании утвержденной (договорной) сметы экспертом были составлены акты КС-2 (приложения N 1- 5 к экспертному заключению - т.7, л.д. 130-148), согласно которым стоимость строительных работ (с учетом утвержденной договорной сметы), выполненных ООО "Телесет-2000" на строительном объекте по адресу: г. Москва, ул. Академика Комарова, д.3а, составляет 7 903 004,54 руб., в т.ч. НДС 18% - 1 205 543,07 руб. (экспертное заключение - т.7, л.д. 117).

С учетом выплаченного аванса задолженность ООО "Вектор" перед ООО "Телесет-2000" по оплате строительных и специальных работ на спорном объекте составляет 2 420 517,04 руб.

Статья 717 ГК РФ предусматривает отказ заказчика от исполнения договора подряда в случае, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

На основании со ст. 729 ГК РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком, подрядчику компенсируются произведенные затраты.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Выполняя указания суда кассационной инстанции судом первой инстанции была назначена и проведена судебная экспертиза объемов выполненных работ на объекте - магазине, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Академика Комарова д.3а.

В соответствии с заключением эксперта N 2015.021.19.9/05-11 установлено, что сметная стоимость строительно-монтажных и специальных работ, выполненных ООО "Телесет-2000" в срок до 06.11.2008 г. (дата с которой истцом запрещен доступ работников ответчика на ремонтируемый объект) составляет 7.903.004 руб. 54 коп.

Таким образом, с учетом выплаченного аванса задолженность ООО "Вектор" перед ООО "Телесет-2000" по оплате строительных и специальных работ на спорном объекте составляет 2 420 517,04 руб., кроме того, заявителем апелляционной жалобы данная задолженность согласно апелляционной жалобе не оспаривается.

Судом апелляционной инстанции признается законным и обоснованным вывод суда первой инстанции об удовлетворении требования ООО "Вектор" о взыскания неустойки за просрочку исполнения обязательств только в размере 139.509 руб. 65 коп., а также признается обоснованным и правильным период взыскания неустойки с 29.10.2008 г. по 05.11.2008 г.

Согласно п.1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п.9.2. договора подряда за нарушение срока выполнения работ Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку в размере 0,2% от стоимости договора за каждый календарный день просрочки, но не более 10% общей стоимости.

Стоимость работ и материалов в соответствии с п. 3.1. договора и Приложением N 1 к договору составляет 9.964.975 руб., в т.ч. НДС 18% - 1.520.080 руб. 93 коп. Срок выполнения подрядных работ по договору установлен п. 2.2. договора - 6 недель с момента начала работ. Согласно п. 2.1. договора подрядчик обязан приступить к выполнению работ после подписания сторонами акта приема-передачи помещения для выполнения ремонтных работ, но не позднее 5-ти дней после получения аванса. Акт приема-передачи нежилого помещения, подписанный сторонами, не содержит даты его подписания.

По договору истцом производилась оплата: платежным поручением N 136 от 26.06.2008 г. (т.6 л.д. 135) перечислен аванс в размере 4.982.487 руб.50 коп., платежным поручением N 000228 от 11.09.2008 г. перечислено 500.000 руб. - предоплата по договору N2/М от 17.06.2008 г. (т.6 л.д. 136).

В соответствии с п. 3.3. договора заказчик обязуется осуществить оплату в размере 4.532.487 руб. 50 коп. после подписания Акта сдачи- приемки работ в соответствии с п. 3.4. договора 450.000 руб. заказчик выплачивает подрядчику после выполнения всех работ, включая согласования, указанные в Приложении N 2 к договору.

Таким образом, срок выполнения работ установлен согласно п. 2.2. спорного договора составляет 6 недель после даты, с которой подрядчик обязан приступить к выполнению работ, а именно: не позднее 5 дней после получения аванса. Дата перечисления последней суммы аванса - 11.09.2008 г., срок с которого подрядчик обязан приступить к выполнению работ - 16.09.2008 г. Срок выполнения работ - 28.10.2008 г.

Следовательно, довод заявителей апелляционных жалоб о том, что суд неверно определил срок, установленный договором для выполнения работ, несостоятелен, противоречит условиям договора и обстоятельствам дела.

Судом апелляционной инстанции признается законным и обоснованным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании с ООО "Вектор" в пользу ООО "Телесет-2000" 1 696 547,41 руб. - стоимости дополнительных работ, выполненных по договору подряда N 2/М от 17.06.2008 г. в соответствии со следующим.

В обоснование взыскиваемой суммы в размере 1 696 547,41 руб. по дополнительным работам, подрядчик ссылается на устную договоренность с заказчиком об изменении объемов, видов и стоимости работ.

Данное требование истца по встречному иску удовлетворению не подлежит, поскольку Обществом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих согласование с заказчиком объемов, видов и стоимости дополнительных работ.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Кроме того, в указанном выше экспертном заключении установлено, что объемы работ, указанные в актах КС-2, КС-3, представленные ООО "Телесет-2000" и привлеченными им субподрядными организациями не соответствуют объемам, утвержденным в договорной смете. Иных доказательств в подтверждение согласованных и выполненных дополнительных работ ответчиком суду представлено не было.

Ссылка заявителей апелляционных жалобы на выполнение дополнительных работ силами субподрядных организаций не принимается судом апелляционной инстанции.

Порядок урегулирования сторонами споров о недостатках выполненных работ, установлен пунктами 7.2.,7А.,7.5. спорного договора и не предусматривает возможность устранения недостатков выполненных работ без уведомления об этом подрядчика, который должен устранить выявленные недостатки, дефекты и неисправности в течение 10-дней с момента письменного уведомления заказчиком. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков работы или их причин по требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза.

Согласно п.4 ст. 706 ГК РФ с согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком. Ответчик не давал согласия истцу на заключение каких-либо договоров с третьими лицами, равно как и с субподрядчиками ответчика для выполнения работ, являющихся предметом спорного договора.

Ссылка в апелляционных жалобах на п.5 ст. 720 ГК РФ в обоснование требования о возложении на ответчика в полном размере расходов на проведение экспертизы, назначенной Арбитражным судом г. Москвы, несостоятельна, поскольку суд правомерно принял решение о распределении судебных издержек в соответствии со ст. ст. 101, 106, 112 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителями апелляционных жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2011 г.. по делу N А40-27135/09-159-315 оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "Фортуна", ООО "ВЕКТОР" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

М.Ф. Сабирова Н.В. Дегтярева